La Comisión Primera del Senado dio vía libre para que el proyecto de referendo de Viviane Morales continúe su trámite. Así, esta iniciativa avanza un escalón más. Sin embargo, este nuevo paso no niega su carácter discriminador.
Después de recoger un poco más de 1.740.000 firmas aprobadas por la Registraduría Nacional, la senadora Viviane Morales radicó en el Congreso de la República, un proyecto de ley para convocar a un referendo.
Este es un mecanismo previsto constitucionalmente para que sean los colombianos, mediante voto popular, quienes aprueben o rechacen un proyecto de norma jurídica o deroguen o no una norma vigente.
El objetivo de este referendo es que los colombianos decidan si se le agrega o no al artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, un párrafo que especifique que solamente las parejas heterosexuales, unidas por matrimonio o unión marital de hecho, pueden adoptar menores.
El proyecto busca prohibir que las personas solteras, divorciadas o viudas -sin importar su orientación sexual- y las parejas del mismo sexo puedan presentarse a procesos de adopción de menores.
La Comisión Primera del Senado rechazó con una votación de 10 en contra y 3 a favor, la propuesta de la senadora Claudia López de archivar este proyecto. De esta manera, la propuesta de referendo continúa su trámite en el Congreso de la República y pasará a plenaria del Senado.
Sin embargo, este nuevo paso que dio no excluye su carácter discriminatorio. Por el contrario, reafirma las 9 razones por las que esta propuesta atenta contra derechos fundamentales como la igualdad y el derecho de los menores a tener una familia:
1. Es un proyecto que va en contra de la Constitución:
El proyecto de la senadora Viviane Morales va en contra de lo estipulado en la Constitución Política de Colombia, al proponer un trato diferente entre las familias compuestas por personas del mismo sexo y las integradas por un hombre y una mujer.
Es un tratamiento diferencial basado en la orientación sexual de los posibles adoptantes. “Este criterio está prohibido tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) porque no hay evidencia científica que demuestre que las personas homosexuales no son aptas para cumplir con los roles de padres y madres”, señala Manuel Páez, abogado y docente de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.
Adicionalmente, y como lo ha explicado Rodrigo Uprimny, investigador del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJusticia, la senadora Morales tergiversó muchos de los estudios que citó, utilizando apartes sesgados para acomodarlos a lo que ella, según su moral, considera correcto y se apoyó en otros estudios con problemas metodológicos reconocidos.
“Para respaldar su tesis, Viviane Morales hace un análisis sesgado de la literatura científica disponible”, Jaime Ardila, médico epidemiólogo.
De hecho, Kyle Pruett, psiquiatra infantil de la Universidad de Yale, cuando se enteró de que Morales citó a su conveniencia uno de sus estudios, envió una carta en la que aclara que su investigación sostiene que es positivo que los hombres se involucren en la crianza de los niños, pero que nunca afirmó que esos papás deban ser heterosexuales o estar casados.
2. Excluye de plano a las parejas del mismo sexo:
El proyecto de la senadora Viviane Morales es discriminatorio porque pretende excluir a las parejas del mismo sexo de aplicar a procesos de adopción, sin antes evaluar sus capacidades físicas, intelectuales, económicas y psicológicas para garantizar su idoneidad como papás o mamás.
Según el abogado Iván Cancino, no hay ningún estudio científico que demuestre que las parejas del mismo sexo o las personas solteras, separadas o viudas tengan una deficiencia que les impida adoptar.
Además, “no existen diferencias en el desarrollo psicológico, social y en la calidad de vida entre los niños y adolescentes criados por padres heterosexuales y los criados por parejas del mismo sexo”, afirma Alejandro Baquero, coordinador de la Comisión de Política Pública del Colegio Colombiano de Psicólogos.
“Es un proyecto que pretende retroceder en derechos, en un país que avanza por un camino de no agresión y respeto por las diferencias”, Iván Cancino, abogado.
Clemencia Mayorga, jefe del programa de Pediatría de la Universidad Militar Nueva Granada y presidenta de la Sociedad Colombiana de Pediatría, ha dicho que para garantizar la crianza de un menor se requieren adultos competentes, independiente de si son heterosexuales u homosexuales.
“Fijar una censura constitucional a quienes se postulan para adoptar, por su orientación sexual o estado civil, constituye un criterio de discriminación que va en contra de los derechos fundamentales a la igualdad y a la dignidad“, señalaron en una carta enviada a la Comisión Primera del Senado, los exmagistrados de la Corte Constitucional Alfredo Beltrán, Eduardo Cifuentes y Jaime Córdoba, así como Juan Carlos Esguerra, miembro de la Asamblea Nacional Constituyente.
En un Estado social de derecho, ha dicho la Corte Constitucional, existe un conjunto de derechos fundamentales, cuyos contenidos configuran un “coto vedado” para las mayorías. Es decir, son un agregado de conquistas no negociables.
3. El derecho a la igualdad no puede someterse a voto popular:
Los derechos humanos y aquellos consagrados como fundamentales en la Constitución Política de Colombia, no son susceptibles de “eliminarse” por decisión de las mayorías. Finalmente las minorías siempre serán minorías.
Uno de esos derechos -o mínimos de convivencia- es la igualdad que la Corte Constitucional define así: “el Estado y los particulares no pueden aplicar un trato discriminatorio a partir de razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género…”.
Se habla, entonces, de derechos fundamentales porque son inherentes al ser humano. “Es como si en su momento se le hubiera preguntado a esa mayoría que tenía esclavos si estaba de acuerdo o no con mantener la esclavitud. No toda decisión es justa por ser democrática”, señala Páez.
“Si un derecho fundamental está sujeto a la decisión de una mayoría, dejaría de ser fundamental”, Manuel Páez, abogado.
Y una realidad es que buena parte de los adultos colombianos, un país tradicionalmente cristiano y conservador, se ha mostrado reacia al reconocimiento, con plena igualdad, de las personas lesbianas, gais, bisexuales y trans (LGBT). Detrás de ese rechazo, suelen estar sus creencias religiosas y la deficiente educación sexual recibida.
Asimismo, lo que es moral para una persona puede no serlo para otra. Por esto, parte de la función de la Corte Constitucional es evitar que con base en este criterio, los derechos de las minorías sean vulnerados.
De ahí, justamente, que en la reciente decisión que dio vía libre al plebiscito sobre los acuerdos de paz de La Habana, la Corte Constitucional haya recordado que los derechos fundamentales no pueden someterse a refrendación popular.
“Lo que hay que trabajar es por evitar los hijos no deseados que son abandonados”, Angélica Lozano representante a la Cámara.
Además, señalaron los exmagistrados en su carta, siempre será posible que mediante supuestos procedimientos democráticos se supriman los mismos procedimientos democráticos. Hasta la voluntad popular está sometida a límites como una manera de evitar regímenes totalitarios y proteger una democracia de la tiranía de las mayorías.
En este caso, la igualdad significa que todas las personas que cumplan con los requisitos estipulados por la ley, pueden postularse a un proceso de adopción. “Y con este proyecto se está predefiniendo que unas no puedan hacerlo”, dijo la senadora Claudia López.
Además, la Corte Constitucional ha explicado que la orientación sexual no puede ser un criterio para excluir per se a una persona de postularse a adoptar.
4. El Congreso no puede enviar un mensaje de discriminación:
Espacios democráticos como el Congreso de la República no pueden ser escenarios para poner en duda la igualdad y la dignidad de las personas. Al menos allí no deberían desconocerse los derechos de las minorías ya adquiridos.
“Hay garantías constitucionales que el Congreso no puede desconocer como el principio de no discriminación”, Iván Cancino, abogado.
“Resulta inviable intentar reformar la Constitución en el Congreso para introducir una cláusula que discrimina a las familias cuyo núcleo básico no se encuentre conformado por la visión de la familia heterosexual propugnada por un dogma religioso particular”, expresaron los exmagistrados en la carta que enviaron a la Comisión Primera del Senado.
Según Cancino, decir que solo pueden adoptar las parejas heterosexuales implica una restricción que no puede discutirse en el Congreso, espacio donde, por el contrario, deben ampliarse los derechos y las garantías fundamentales.
5. Los niños tienen derecho a vivir con una familia:
La senadora Viviane Morales formuló su propuesta bajo la idea de que no existe el derecho a la adopción. Y es claro que este nunca ha existido ni para parejas heterosexuales ni para las del mismo sexo. La adopción siempre ha sido una medida de protección para los menores.
En noviembre de 2015, la Corte Constitucional no autorizó un derecho a adoptar a las parejas del mismo sexo, sino que prohibió que se discriminara por orientación sexual a quienes se postulen para un proceso de adopción.
Rechazar de plano la adopción a ciertas personas atenta contra el derecho de niños y adolescentes a tener una familia. “Y en ninguna parte está estipulado que solamente sean familia aquellas conformadas por un papá y una mamá”, señala la senadora Claudia López.
Reducir el universo de posibilidades de los niños para ser adoptados, desconoce su interés superior, pues descarta a priori la potencial idoneidad de un porcentaje de personas para brindarles amor y protección a menores que fueron abandonados por parejas heterosexuales.
6. Las familias no se “crean” con leyes, simplemente existen:
“Según la más reciente Encuesta Nacional de Demografía, el 65 por ciento de las familias en Colombia no están conformadas por papá y mamá e hijos. No encajan, por tanto, en el prototipo que se pretende imponer mediante este referendo”, recuerda Páez.
Por otra parte, la propuesta de la senadora Morales dice que se busca “garantizarles a los menores el derecho a tener una familia constituida por una pareja heterosexual en los términos del artículo 42 de la Constitución, es decir, por un hombre y una mujer”.
Desde 2011, a través de la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional cerró el debate sobre la lectura que debe hacerse del artículo 42. “Este no busca limitar la modalidad de familia en Colombia solamente a aquellas parejas conformadas por un hombre y una mujer porque las familias no se crean por la ley, son una realidad”, explica Páez.
El artículo 42 no define qué es familia sino lo que en el momento de la constituyente (1991) era el matrimonio. Ese artículo lo único que diferencia es que la familia puede ser constituida por la unión libre o por vínculos jurídicos como el matrimonio.
7. El proyecto afecta a personas solteras, viudas o separadas:
Esta propuesta de referendo no solo excluye a las parejas del mismo sexo que quieren adoptar sino a las personas solteras, viudas o separadas que pretenden hacerlo. ¿Qué razones científicas, psicológicas o constitucionales existen para este veto?
“No hay ninguna razón para establecer dicha prohibición y, por el contrario, sí constituye una discriminación hacia las personas que individualmente se postulen a adoptar y cumplan los requisitos de idoneidad para ello, poniendo en riesgo que miles de niños y adolescentes puedan tener una familia”, señalan los exmagistrados en su carta.
El proyecto también afecta a las personas que pierden al padre o a la madre de sus hijos y que quieren que su nuevo cónyuge las adopte. De igual manera, involucra a las mujeres que acudan a inseminación artificial y que pretendan que sus parejas adopten al menor.
En un comienzo, la propuesta de referendo proponía consagrar la adopción de menores “solamente a parejas conformadas por un hombre y una mujer”, lo que también excluía a la familia biológica extensa del niño.
“En Colombia hay 18 millones de personas solteras, separadas y viudas que con este referendo no podrán adoptar”, Claudia López, senadora.
Sin embargo, en el debate en la Comisión Primera del Senado donde se dio vía libre a que el proyecto siguiera su curso en el Congreso, se determinó que solamente incluiría a los menores que carecieran de familia extensa.
Aun así, la propuesta es discriminadora con la familia extensa. O ¿qué pasaría si la tía que quisiera adoptar al niño fuera homosexual o no estuviera casada? La esencia de la propuesta sigue siendo que los niños crezcan con un hombre y una mujer.
El proyecto también lesiona el derecho de los menores que hoy viven en hogares de parejas del mismo sexo y que son hijos biológicos de uno de los dos integrantes, a poder obtener los beneficios sociales y jurídicos que se desprenden de la patria potestad, los cuales han sido reconocidos por la Corte Constitucional.
“Del contenido del proyecto sólo se puede inferir que se pretende imponer una concepción de una forma particular de familia -papá, mamá e hijos- que no corresponde a la definición jurisprudencial de familia ni mucho menos a la realidad colombiana”, afirman los exmagistrados.
8. Para adoptar se debe pasar por un largo y riguroso proceso:
Teniendo en cuenta el principio de igualdad, no sería necesario que para aplicar a un proceso de adopción se tuviera en cuenta la orientación sexual e identidad de género de los candidatos.
Tampoco sería necesario que, mediante “estudios científicos”, se demostrara que las personas homosexuales también son aptas para adoptar. “Ninguna Constitución ha reconocido el principio de igualdad mediante estudios científicos. No hay ninguno que demuestre que ser homosexual, evangélico, católico o pentecostal descalifique a una persona para adoptar”, señala la senadora Claudia López.
No le corresponde al Estado imponer una visión de familia que desconozca el carácter democrático de la Constitución.
Lo importante en un proceso de adopción es el interés superior del menor, lo que exige un análisis riguroso y cuidadoso de cada caso. Por tanto, lo que le corresponde al Estado es verificar que una pareja o una persona –al margen de su orientación sexual– sea idónea para adoptar y reúna los requisitos de ley.
Según Cancino, las reglas para aplicar a estos procesos tienen que ser idénticas para todas las personas. No puede haber un criterio diferenciador basado en el género, la orientación sexual o el estado civil de quien se postula.
9. Los fallos de la Corte Constitucional se acatan, se compartan o no:
La Constitución Política de 1991 le atribuyó a la Corte Constitucional la función de guardia de la Constitución. Durante estos 25 años se le ha otorgado a esta corporación -conformada por nueve magistrados que son elegidos por el Senado- interpretar la Constitución atendiendo las realidades sociales de cada momento.
“En este tiempo, la Corte ha sido clara en precisar que el principio fundamental para admitir o no la adopción es el amor, el cuidado y la protección que pueda brindar la familia, la cual puede estar conformada por un padre y madre, una persona soltera o una pareja del mismo sexo”, afirma Rodolfo Arango, profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de la Universidad de Los Andes.
“La Corte Constitucional recurre a la argumentación jurídica y a la ciencia para tomar sus decisiones”, exmagistrados.
Según Angélica Lozano, representante a la Cámara por Bogotá, los fallos de la Corte no pueden ser acatados solamente cuando se esté de acuerdo con ellos, deben ser siempre respetados. “La senadora Viviane Morales acata sus fallos cuando se refiere a favor de la libertad de cultos, pero acude a referendos cuando no le gustan”.
Ahora, emprender un referendo con la intención de derogar decisiones que la Corte ya ha garantizado, constituye un antecedente preocupante para la estabilidad constitucional.
“De pasar los tres debates que faltan (uno en plenaria del Senado y dos en la Cámara de Representantes), el proyecto de referendo llegaría a la Corte Constitucional. Seguramente esta corporación dirá que la propuesta es inconstitucional porque una mayoría no puede definir que una minoría tiene derecho a la igualdad y a la dignidad”, Manuel Páez. En conclusión, aún hay tiempo y posibilidades de detener este retroceso.
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