El referendo de Viviane Morales, ¿tiene futuro?

Era previsible que la sentencia C-683 de 2015, con la cual la Corte Constitucional de Colombia aprobó la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo, despertaría voces en contra.

Entre quienes se sabía que no se quedarían con los brazos cruzados están el Concejal de Bogotá Marco Fidel Ramírez y la senadora Viviane Morales, quienes representan intereses de grupos religiosos.

Los dos forman parte del movimiento “Firme por papá y mamá” que busca recoger firmas para echar para atrás la sentencia de la Corte sobre adopción igualitaria.

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— Viviane Morales (@MoralesViviane) diciembre 5, 2015

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— MARCO FIDEL RAMIREZ (@7MarcoFidelR) diciembre 1, 2015

Hasta el día de hoy se han presentado propuestas de referendo con 2 y 3 millones de firmas y ninguna ha salido adelante. — Viviane Morales (@MoralesViviane) noviembre 18, 2015

Su argumento: “la adopción no es un derecho de los adultos sino un mecanismo de protección de los niños sin hogar”. Quienes están detrás de esta iniciativa consideran que el Estado y la sociedad deben proteger a estos menores devolviéndoles un hogar conformado por un papá y una mamá.

Para tal fin se fundamentan en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia que señala que la familia se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Sin embargo, el propósito de este artículo no es pretender una heterosexualidad obligatoria, sino aclarar que existen dos tipos de vínculos para conformar familia: el natural (la unión libre o de hecho) y el jurídico (matrimonio).

Su razón de ser es garantizar la igualdad entre el matrimonio y las uniones de hecho, porque en el momento en que la Constitución se escribió (1991), estas uniones tenían una consideración social inferior al matrimonio.

Ahora, aunque el artículo 42 menciona el matrimonio entre un hombre y una mujer, no lo prohíbe entre personas del mismo sexo Además, en su reciente sentencia, la Corte Constitucional dijo que, efectivamente, los niños tienen derecho a vivir con una familia, pero independiente de si está o no conformada por padres del mismo sexo.

“Excluir a estas parejas como potenciales adoptantes limita los derechos de los menores”, señaló. Esta entidad también afirmó que la ley debe entenderse de manera neutra respecto al sexo de quienes conforman la pareja. Finalmente, ser buenos padres o madres no está condicionado por el género ni por la orientación sexual.

El amor, el cuidado, el apoyo, la educación y demás aspectos relacionados con la crianza pueden ser garantizados por padres heterosexuales u homosexuales. Sin embargo, quienes se oponen a que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, insisten en que ser adoptados por parejas del mismo sexo les impide a los menores conocer los roles masculinos y femeninos.

En otras palabras: los priva de la dictadura del rosado para niñas y el azul para niños. La senadora Morales pretende reforzar ideas como que hombres y mujeres tienen, por naturaleza, unos determinados comportamientos.

¿Qué es un referendo y qué tantas posibilidades tiene de ser aprobado el promovido por la senadora Viviane Morales?

Según la Registraduría Nacional, el referendo es uno de los mecanismos de participación ciudadana previstos en la Constitución Política y en la Ley 134 de 1994. “Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente”.

El movimiento “Firme por papá y mamá” pretende convocar a un referendo para que la ciudadanía decida si acepta un modelo de familia distinto al consagrado en el artículo 42 de la Constitución.

En su opinión, al permitir la adopción de menores a parejas del mismo sexo, la Corte modificó esta norma. Por tanto, su objetivo es que la ciudadanía vote solamente para permitir la adopción de menores por parejas conformadas por un hombre y una mujer.

Para tal fin, lo primero que el movimiento “Firme por papá y mamá” debe hacer es recoger las firmas de al menos el cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. Después, debe presentarse un proyecto de ley de convocatoria de referendo en el Congreso de la República.

Para aprobarlo, se requieren los votos de la mayoría de los miembros de ambas cámaras. Y conociendo la actual conformación del Congreso, es muy posible que su iniciativa sea respaldada por la mayoría. Una vez aprobada en este escenario, la ley pasa a estudio de la Corte Constitucional.

“Durante este proceso, y contrario a lo que se cree, los magistrados no solamente revisan asuntos de forma, sino de fondo, como por ejemplo que aquello que se promueve no sustituya pilares esenciales o principios fundamentales del ordenamiento jurídico”, explica Manuel Páez, docente e investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

Si la Corte continúa por la línea de respeto y protección a las minorías por la que ha venido avanzando, cuando este tema llegue a sus manos, seguramente dirá que no puede someter a referendo la dignidad y la igualdad de las personas.

¿Existen antecedentes de intentos de referendo como el propuesto por la senadora Viviane Morales?

El caso del referendo de la senadora Morales es similar al propuesto en su momento para reelegir por segunda vez al entonces presidente Álvaro Uribe.

A pesar de que las encuestas indicaban que Uribe tenía un alto respaldo popular –como lo tiene la desaprobación a la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo: el 80 por ciento de la ciudadanía aproximadamente- la Corte Constitucional le dijo “no” a la reelección presidencial.

Su principal argumento fue que una segunda reelección viola los principios de la separación de poderes, la igualdad, la alternancia democrática y el sistema de pesos y contrapesos establecido por la Constitución de 1991.

En 2014, la organización “Unidos por la vida” buscaba echar para atrás, mediante un referendo, la sentencia a través de la cual la Corte despenalizó la interrupción voluntaria del embarazo en tres situaciones.

Sin embargo, no logró recoger el número necesario de firmas para promoverlo. De las 1.779.875 que entregó, la Registraduría declaró válidas solamente 842.434. La misma senadora Morales reconoce que el camino no es fácil:

Quienes están en contra de la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo afirman que nueve magistrados no pueden tomar decisiones por todo un país. ¿Es cierto?

La Constitución de 1991 estipuló la conformación de una Corte conformada por nueve personas, para que garanticen que se cumpla lo que la Constitución dice.

Esta reconoce unos derechos fundamentales para todas las personas y una manera de que esto sea así es mediante entidades como la Corte que no tiene un origen popular o no es elegida por votación de la ciudadanía.

Justamente su razón de ser es no obrar conforme a la voluntad de la mayoría, sino garantizar un respeto por los derechos fundamentales que la Constitución establece para todas las personas.

La senadora Viviane Morales dice que la Corte pasó por encima de la Constitución asumiendo funciones que no le corresponden porque son competencia del Congreso de la República. ¿Esto es así?

El escenario ideal para discutir temas como la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo es el Congreso de la República. Sin embargo, la Constitución de 1991 prometió la igualdad y la dignidad para todos los ciudadanos. “¿Y cuántos congresos ha habido desde entonces y en ninguno se han tomado decisiones que materialicen esas promesas?”, pregunta Páez.

Cuando el Congreso no actúa frente a la protección de un derecho, en este caso de los menores a tener una familia, el tema no puede quedar a la deriva y la Corte opera como una segunda instancia.

A pesar de su representatividad política, el Congreso también puede violar derechos fundamentales y por esto tiene controles judiciales. La Corte no puede quedarse cruzada de brazos esperando que algún día los legisladores quieran abordar, sin prejuicios, temas como la adopción igualitaria.

La Constitución le permite a la Corte impedir o remediar la vulneración de derechos fundamentales y le atribuye competencia para decirle al Congreso que violó la Constitución. Por tanto, le correspondió a la Corte garantizar la protección de los derechos de los niños a tener una familia.

“La Corte le da órdenes por ejemplo a las Empresas Promotoras de Salud (EPS). Y no lo hace porque esté interviniendo en espacios que no le corresponden, sino que responde a las acciones de tutela cuando ni el poder legislativo ni el Gobierno han actuado de manera adecuada”, agrega Páez.

Quienes se oponen a la sentencia, dicen que la Corte parte de una concepción equivocada según la cual la adopción es un derecho de los adultos y no en un mecanismo de protección para los niños.

Afirmar esto es desconocer la sentencia de la Corte y la manera en la que abordó la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo.

De hecho, la Corte dijo que no es lo mismo analizar la posibilidad de la adopción como derecho de las personas homosexuales (el derecho a adoptar no es fundamental), a hacerlo como derecho de los menores a tener una familia (que sí es fundamental).

Justamente en su sentencia no se refirió al derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar sino al interés superior del niño a tener una familia, independiente de la orientación sexual o el sexo de los padres. Por esto dijo: “excluir a las parejas del mismo sexo como potenciales adoptantes limita los derechos de los menores”.

La Corte también afirmó que desde la perspectiva de la protección al interés superior del niño, la ley debe entenderse de manera neutra respecto al sexo de las parejas y la orientación sexual de quienes la conforman.

¿Por qué esta vez la Corte dijo sí? En otras ocasiones, como en el caso de la pareja de mujeres de Medellín, sus sentencias fueron menos contundentes.

La respuesta depende de cómo esté conformada la Corte en el momento que se discuta un determinado tema. Ahora, por un lado, volvió el magistrado Alberto Rojas, quien se ha presentado como liberal, lo que supone que tiene determinadas posturas en temas como el matrimonio igualitario y la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo.

Con la salida de Mauricio González quedó encargada la magistrada Myriam Ávila, quien tiene una formación liberal y lleva varios años como magistrada auxiliar.

A ellos se suman liberales reconocidos como María Victoria Calle, Jorge Iván Palacio, Gloria Stella Ortíz y Luis Ernesto Vargas, lo que determina una mayoría orientada al respeto de las libertades individuales.

Sin embargo, esta conformación puede mantenerse o cambiar en cualquier momento. Como por ejemplo con la entrada de Alejandro Linares, en remplazo del magistrado González.

“Ahora, si la Corte ya se pronunció sobre la adopción igualitaria, que era el tema más polémico, seguramente lo que vendrá será la aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo”, añade Páez.

Al respecto se sabe que la ponencia del magistrado Jorge Pretelt es negativa porque propone que los matrimonios celebrados a parejas del mismo sexo no se llamen de esta manera. Sin embargo, esto no garantiza que esta vaya a ser la posición de todos los magistrados.

“Para tomar decisiones colectivas, se le asigna al despacho de un magistrado proponer una respuesta sobre un determinado tema. En este caso, le correspondió por reparto al magistrado Pretelt. Su posición sin embargo no limita el debate”, explica Páez.

Solamente significa que por división del trabajo, le correspondió a él proponer una respuesta, pero hay ocho magistrados más que tienen toda la libertad para decidir que se apartan de esa propuesta o que rescatan algunas ideas o que le asignan la ponencia a un nuevo magistrado.

Y si el nuevo despacho hace una ponencia que tampoco le gusta a la mayoría, el proceso se repite hasta lograr un consenso.

Nota: este artículo fue publicado el 14 de diciembre de 2015 y actualizado el 14 de mayo de 2016.

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