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Matrimonio igualitario: 10 razones por las que la Corte Constitucional diría sí

Género, diversidad sexual y cambio social.

En los próximos días, la Corte Constitucional de Colombia decidirá si las parejas del mismo sexo pueden casarse. Sentiido seleccionó las 10 razones por las que su pronunciamiento debería ser a favor.

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Magistrados de la Corte Constitucional durante la audiencia pública sobre matrimonio igualitario que tuvo lugar el 30 de julio de 2015 en Bogotá.

En menos de un mes, la Corte Constitucional de Colombia habrá decidido si los matrimonios celebrados desde 2013 a parejas del mismo sexo, son válidos. También dirá si las parejas que a partir de ahora quieran casarse, podrán hacerlo ante un juez o notario, sin objeción alguna, tal como sucede con las heterosexuales.

En la sentencia C-577 de 2011, la Corte señaló que, en caso de que el Congreso no legislara (como en efecto sucedió) sobre la desigualdad que tienen las parejas del mismo sexo al no poder casarse, a partir del 20 de junio de 2013 estas podrían acudir ante jueces y notarios a formar familia mediante un vínculo jurídico.

Esto significa que, en los próximos días, la Corte dirá si ese vínculo jurídico al que se refería era matrimonio o, por el contrario, se trataba de un contrato innominado, atípico, no regulado ni previsto en la ley.

A manera de adivinanza, la Corte no dijo el nombre del contrato que las parejas del mismo sexo firmarían, pero sí señaló las características que debía tener: diferente a la unión marital de hecho o unión libre, que cambiara el estado civil, fuera solemne, formal, les permitiera hacer público el vínculo jurídico que las une, les proporcionara legitimidad ante la sociedad y les protegiera su dignidad. Y el matrimonio cumple con esos requisitos.

Hasta ahora, lo único que se sabía es que el magistrado Jorge Pretelt Chaljub tenía lista una ponencia que señalaba que los matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados desde 2013 por jueces, no pueden llamarse de esta manera sino “uniones solemnes”. Es decir que, además de carecer del mismo nombre, no tendrían los mismos efectos jurídicos del matrimonio.

En la sentencia C-577 la Corte dijo que la imposibilidad de formar familia a través de un vínculo jurídico como el matrimonio, les genera a las parejas del mismo sexo no solamente discriminación, sino un déficit de protección.

Esto, debido a ciertos derechos que otorga el matrimonio y que, de manera inmediata, no permite la unión de hecho o unión libre. Por ejemplo, la posibilidad de formar una sociedad patrimonial o de obtener una visa de cónyuge.

Teniendo en cuenta la decisión que la Corte Constitucional deberá tomar próximamente, la ONG Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) les solicitaron a esta entidad llevar a cabo una audiencia pública sobre matrimonio igualitario, con voces a favor y en contra.

La Corte aceptó. El evento tuvo lugar el pasado 30 de julio. Allí, salieron a relucir 10 de las razones por las que la Corte tendría que decirle sí al matrimonio entre personas del mismo sexo en Colombia:

1. La Constitución no prohíbe el matrimonio entre personas del mismo sexo:

Buena parte de quienes se oponen a que las parejas del mismo sexo se casen, afirman que el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia señala que la familia se constituye “por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”.

Dicen que rechazan el matrimonio igualitario para defender y hacer respetar la Constitución y el artículo 113 del Código Civil que establece: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos y de auxiliarse mutuamente”.

También afirman que, al no especificar la palabra “matrimonio” en la sentencia C-577, la Corte contempló un contrato o vínculo jurídico distinto para las parejas del mismo sexo.

Sin embargo, en la audiencia sobre matrimonio igualitario, quedó claro que el propósito del artículo 42 de la Constitución no es pretender una heterosexualidad obligatoria, sino aclarar que existen dos tipos de vínculos para conformar familia: el natural (la unión libre o de hecho) y el jurídico (matrimonio).

Su razón de ser es garantizar la igualdad entre el matrimonio y las uniones de hecho, porque en el momento en que la Constitución se escribió (1991), estas uniones tenían una consideración social inferior al matrimonio.

Ahora, aunque el artículo 42 menciona el matrimonio entre un hombre y una mujer, no lo prohíbe entre personas del mismo sexo. Además, en 1991 las parejas del mismo sexo eran prácticamente invisibles, vivían ocultas por miedo al rechazo y a los señalamientos, de ahí que ni siquiera las nombraran. Ahora cada vez son más visibles.

Asimismo, ese artículo debe ser leído a la luz del artículo 13, que establece la igualdad de todos los ciudadanos y, del 94, que dice: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente”. Y el matrimonio es un derecho inherente.

La posibilidad de casarse y de formar una familia son derechos humanos fundamentales que no se limitan a las parejas heterosexuales. De hecho, no existe en el derecho internacional una definición que indique que el matrimonio deba celebrarse solamente entre un hombre y una mujer. A la luz del derecho internacional de los derechos humanos, las personas son titulares de todos los derechos sin distinción alguna.

De igual manera sucede con el artículo 113 del Código Civil. El hecho de que mencione el matrimonio heterosexual, no prohíbe que las parejas del mismo sexo puedan conformar familia mediante un vínculo jurídico.

2. La sentencia C-577 les permite a las parejas del mismo sexo conformar familia mediante un vínculo jurídico:

Es cierto que esta sentencia no fue precisa. A la Corte le faltó claridad y contundencia para decir si las parejas del mismo sexo podían o no casarse. Como era de esperarse, esta ambigüedad les generó dudas a jueces y notarios respecto a si el vínculo jurídico al que la Corte se refería era matrimonio u otro distinto.

No obstante, algunos jueces coinciden en que la orden quinta de la sentencia los obliga a ellos y a notarios, a recibir las solicitudes de matrimonio de las parejas del mismo sexo. De esta manera se cubre el déficit de protección jurídica que enfrentan, que la Corte mencionó y que el Congreso de la República no solucionó.

El Congreso lo ha podido hacer ampliando la figura de matrimonio a las parejas del mismo sexo o, en últimas, estableciendo una regulación que cumpla con los propósitos establecidos en la sentencia. Sin embargo, no lo hizo.

Ahora, como la sentencia no fue clara, la interpretación más correcta es acudir a lo que existe: la figura del matrimonio. Esto, debido a que el Estado debe reconocer, sin obstáculos, a las familias conformadas por personas del mismo sexo.

Finalmente, la Corte ha dicho que la conformación de una familia depende de la existencia de un proyecto de vida en común con vocación de permanencia, basado en el respeto, el afecto y la solidaridad. Y esas características no son exclusivas de las parejas heterosexuales. Entonces, si son familia, ¿por qué no podrían acceder al matrimonio?

3. De dos o más interpretaciones posibles de una ley, debe preferirse la que mejor satisfaga los derechos:

Como se ha explicado, la sentencia C-577 de 2011 permite dos interpretaciones: que la Corte autorizó la celebración de matrimonios o la creación de contratos innominados y atípicos para las parejas del mismo sexo.

Frente a estas dos posibilidades, la alternativa constitucionalmente admisible es la aplicación del matrimonio. Finalmente, es un contrato que ya está regulado en el artículo 113 y otros del Código Penal.

El hecho de que ya exista, lo convierte en la manera más apropiada de superar el déficit de protección jurídico que enfrentan las parejas del mismo sexo: es un contrato que regula las relaciones de pareja, permite conformar familia mediante un vínculo jurídico, tiene efectos jurídicos en el estado civil y es posible inscribir en el registro civil.

En otras palabras, es el único medio que por el momento existe para cumplir con la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 de formalizar la unión entre personas del mismo sexo.

4. El objetivo es superar un déficit de protección, no perpetuarlo:

Las parejas heterosexuales pueden optar por el matrimonio o por la unión marital de hecho. Las del mismo sexo solamente tienen esta última opción, lo que les genera una desventaja o un déficit de protección.

Sin embargo, un contrato innominado o atípico no les soluciona el problema, porque significa una protección inferior a la que garantiza el matrimonio.

Para empezar, los contratos innominados o atípicos no modifican el estado civil que es la materialización del derecho fundamental a la personalidad jurídica. Además, como no modifica el estado civil, no es posible registrarlo.

Por el contrario, el matrimonio al ser a la vez contrato, institución jurídica y derecho fundamental, modifica el estado civil, crea y protege a la familia, tiene elementos simbólicos de los que no dispone otro contrato, genera efectos personales inmediatos y crea derechos y obligaciones entre los cónyuges y una relación especial con el Estado.

Quienes se oponen al matrimonio entre personas del mismo sexo, dicen que impedir que las personas homosexuales se casen no significa vulnerar sus derechos porque no es lo mismo “hombre con hombre” que “hombre y mujer”.

Sin embargo, considerar que por su orientación sexual una relación es menos válida que otra, es discriminación. Además, crear un contrato distinto al matrimonio, exclusivo para las parejas del mismo sexo, violaría el concepto de igualdad que garantiza la Constitución.

La solución, por tanto, no es inventar de la nada una nueva figura para las personas homosexuales que quieran casarse, sino adaptar las instituciones legales existentes a una realidad social donde existen parejas del mismo sexo.

5. Las parejas del mismo sexo no están pidiendo más derechos, pero tampoco aceptan menos:

Quienes se oponen a que las parejas del mismo sexo puedan casarse, dicen que lo hacen porque el matrimonio es una institución de tradición y de gran valor social. “Si esto es así, ¿qué les hace pensar que las parejas del mismo sexo aspirarían a un contrato distinto?”, preguntó Marcela Sánchez, directora de la ONG Colombia Diversa, en la audiencia pública sobre matrimonio igualitario.

Ahora, si desde 2007 las parejas homosexuales pueden acceder a la unión de hecho, a pesar de que el artículo 42 habla de un hombre y una mujer, ¿por qué no pueden casarse si finalmente este artículo también menciona el matrimonio?

La respuesta es: porque la gente piensa que el matrimonio tiene mayor valor que la unión de hecho. Y si esto es cierto, darles otra figura a estas parejas, sería hablar de “un matrimonio de segunda” que no cuenta con el aprecio social.

La discusión, entonces, no es por qué las personas homosexuales buscan igualdad de derechos sino por qué hay quienes quieren seguir discriminándolas a través de figuras diferentes que refuerza la idea de inferioridad.

Además, la Corte Constitucional no autorizó la creación de un nuevo contrato, ni de figuras que reglamenten caso por caso según las necesidades de cada pareja.

Para algunas personas, lo importante es que las parejas del mismo sexo cuenten con un vínculo jurídico, independiente de si se llama o no matrimonio, porque la clave está en lo que incluya.

Sin embargo, cambiarle el nombre de matrimonio al vínculo jurídico que firmen, priva a estas personas de otro nombre jurídico relevante: el de cónyuge. No es lo mismo que una persona llame a su pareja -si están casados- esposo o cónyuge, a “solemnizado” o “formalizado”.

Además, la figura de cónyuge asigna derechos y deberes como la afiliación a la salud o a la pensión de sobreviviente. Un contrato innominado y atípico no establece una sociedad conyugal, no tiene efectos en los regímenes de sucesiones ni la capacidad de generar protecciones estatales. Tampoco tiene competencias para manejar la separación de bienes, de cuerpos, el divorcio ni la disolución del vínculo.

6. La Procuraduría ha utilizado sus recursos para imponer una única visión de la sentencia C-577 de 2011:

Con el argumento de defender la Constitución, la Procuraduría General de la Nación emprendió la tarea de impedir que jueces y notarios casaran a parejas del mismo sexo. Ha presionado a estos funcionaros para que le den la interpretación más restrictiva a la sentencia C–577 (aquella que no corresponda a matrimonio).

Sin embargo, la defensa de la Constitución que argumenta la Procuraduría, no puede entenderse para que, mediante la acción de tutela, pretenda la revocatoria de una decisión judicial, afectando la autonomía judicial.

Además, en ese proceso de “defensa del orden jurídico”, funcionarios de la Procuraduría recogieron y almacenaron datos privados de las personas interesadas en casarse, así como de jueces que celebraron matrimonios.

También, obligaron a jueces y a parejas a defenderse y sabotearon ceremonias solamente porque eran de parejas del mismo sexo. Para completar, por cuenta de las acciones de la Procuraduría, estas parejas han estado en un limbo judicial: un día amanecen casadas y al siguiente no.

Lo que llama la atención, es que la Procuraduría intervino para decirles a jueces y notarios cómo interpretar la sentencia de la Corte, pero no para solicitarle al Congreso de la República que legisle al respecto.

7. La reproducción es una posibilidad, no una obligación:

Otro de los argumentos que utilizan quienes se oponen a que las parejas del mismo se casen, es su imposibilidad de procrear. Sin embargo, es preciso aclarar que la procreación existe con o sin matrimonio y, la crianza responsable de niños, con o sin procreación.

Sin embargo, son numerosas las parejas del mismo sexo que han tenido hijos biológicos (de uno de los dos) o adoptivos. En todo caso, la reproducción natural no es superior a la asistida y no es un argumento para que el Estado niegue el matrimonio a las parejas que no van a tener hijos. De hecho, la Corte ya dijo que la procreación no es un elemento esencial del matrimonio.

8. El matrimonio igualitario no puede delegarse al Congreso:

Angélica Lozano, representante a la Cámara por Bogotá, explicó en la audiencia pública que desde la Constitución de 1991 se han presentado en el Congreso 18 proyectos de ley sobre parejas del mismo sexo. Por diferentes razones, ninguno ha prosperado.

En la sentencia C-577, la Corte exhortó al Congreso a legislar al respecto, pero el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo presentado en 2012 por el senador Armando Benedetti se hundió en el Senado. Es decir, no se legisló.

Además, en los dos debates que se llevaron a cabo, los congresistas acudieron a argumentos como “el sexo entre hombres es asqueroso y excremental”, lo que confirmó que este no es el escenario para discutir la igualdad de derechos de las parejas del mismo sexo. Los prejuicios de algunos legisladores afectaron la calidad del debate.

Cuando el Congreso no actúa frente a la protección de un derecho, el tema no puede quedar a la deriva. A pesar de su representatividad política, el legislador también puede violar derechos fundamentales y por esto tiene controles judiciales.

La Constitución le permite a la Corte impedir o remediar la vulneración de derechos fundamentales y le atribuye competencia para decirle al Congreso que violó la Constitución.

La omisión legislativa o el bloqueo institucional en el Congreso, ha llevado a que allí no se haya expedido una sola disposición para parejas del mismo sexo y a que la Corte haya llenado ese vacío.

Por tanto, una vez más le corresponde a esta entidad la protección de los derechos fundamentales y señalar el contenido y alcance de lo establecido en su sentencia C-577. En otras palabras, debe aclarar la ambigüedad que creó.

9. El matrimonio igualitario no es una decisión de las mayorías:

Al no tener la posibilidad de casarse, como las parejas heterosexuales, las parejas del mismo sexo tienen un déficit de protección. Y cuando hay una vulneración de derechos, como en este caso, son los tribunales y no las mayorías, quienes deben actuar.

Si este tema se dejara en manos de lo que opine la mayoría de los colombianos, la función judicial de impartir justicia se volvería irrelevante. En últimas, los derechos de las minorías no los deciden las mayorías sino jueces y tribunales constitucionales.

10. El matrimonio entre personas del mismo sexo no pone en riesgo la familia conformada por papá, mamá e hijos:

Una de las frases que más dicen quienes están en contra del matrimonio entre personas del mismo sexo, es que no pueden permitir ese vínculo porque “deben defender la familia tradicional, el núcleo fundamental de la sociedad”.

Se refieren a las familias conformadas por papá, mamá e hijos como las únicas existentes, como si fueran superiores, las únicas que la Constitución cobijara o como si las demás no formaran parte de ese núcleo fundamental de la sociedad.

El matrimonio igualitario no produce ningún efecto en las familias heterosexuales ni afecta el derecho al matrimonio de ninguna persona. El hecho de que esta institución se extienda para abarcar a las parejas del mismo sexo, no significa que vaya a cambiar, sino solamente que más parejas podrán casarse.

En otras palabras, el matrimonio igualitario amplía derechos sin afectar a nadie en el camino. Por el contrario, la imposibilidad de que algunas parejas no puedan casarse las obliga a vivir sin la protección que garantiza esta institución.

Finalmente, las razones que se dan para interponerse al matrimonio entre personas del mismo sexo, son las mismas que décadas atrás se presentaban para impedir las uniones entre personas de distintas razas. Eso quedó atrás, como también sucederá con la imposibilidad de que las parejas homosexuales puedan casarse.

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