La Corte Constitucional aprobó la adopción igualitaria, ¿por qué esta vez sí?

El 3 de septiembre de 2014 la Corte Constitucional de Colombia admitió una demanda presentada por Sergio Estrada, profesor de Derecho de la Universidad de Medellín y por algunos estudiantes de esta institución, enfocada en algunos apartes de los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006 que rige la adopción en Colombia.

El profesor Estrada, que no es activista LGBT, consideró inconstitucional el uso de expresiones como “cónyuge” o “compañero permanente” (entendiéndolas como la unión entre un hombre y una mujer) argumentando que excluyen la posibilidad de que los niños sean adoptados por parejas del mismo sexo.

Esta no es la primera vez que la Corte Constitucional recibe una demanda al respecto. La más reciente la resolvió a través de la sentencia C-071 del 18 de febrero de 2015, donde señaló que una persona homosexual puede adoptar a un menor siempre y cuando sea hijo biológico de su pareja.

En ese entonces, la Corte se centró en analizar los derechos a la igualdad y a la familia de las parejas del mismo sexo, pero no abordó los derechos de los niños desde la perspectiva de su interés superior a tener una familia.

Por esto, en esta oportunidad la demanda presentada por Estrada y los estudiantes de la Universidad de Medellín se enfocó en el interés prevalente de los menores a tener una familia y en la adopción como mecanismo de protección.

Finalmente, no es lo mismo analizar la posibilidad de la adopción como derecho de las personas homosexuales (el derecho a adoptar no es fundamental), a hacerlo como derecho de los menores a tener una familia (que sí es fundamental).

“Si los niños son titulares del derecho a una familia y pueden ejercerlo a través de la adopción solicitada por una pareja heterosexual, ¿por qué impedir que puedan ser adoptados por parejas del mismo sexo, teniendo en cuenta que estas constituyen familia según la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional?”, pregunta la demanda.

El derecho a tener una familia

La pregunta en juego es: ¿por qué un niño puede ser adoptado por una pareja heterosexual y no por una homosexual? ¿No hay en esta diferenciación un trato discriminatorio? ¿Con qué argumento se le puede negar a un menor esta posibilidad?

Los niños tienen derecho a vivir con una familia, esté o no conformada por padres del mismo sexo. Y la adopción, sea por parte de parejas de distinto o igual sexo, es un medio adecuado para la protección de ese derecho.

Ser buenos padres o madres no está condicionado por el género ni por la orientación sexual. Finalmente el amor, el cuidado, el apoyo, la educación y demás aspectos relacionados con la crianza pueden ser garantizados por padres heterosexuales u homosexuales.

De ahí que resulte injusto restringir a los menores a un solo tipo de familia: la heterosexual. El género y la orientación sexual de los padres no son asuntos relevantes en un proceso de adopción. Por tanto, no pueden ser motivos para negarle a un menor la posibilidad de crecer en un hogar.

No obstante, la demanda presentada por Estrada también señalaba -aunque en un segundo plano- que la imposibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar es discriminatorio y vulnera su derecho a la igualdad.

Después de analizar lo solicitado, la Corte se pronunció al respecto el pasado 4 de noviembre de 2015. Afirmó que los estudios científicos y las pruebas aportadas durante el proceso demostraron que la adopción por parejas del mismo sexo no afecta el desarrollo de los niños.

De hecho, ¿por qué habría de hacerlo si la homosexualidad no es una patología, sino una orientación más como la heterosexualidad o la bisexualidad?

Además, en la sentencia del 23 febrero de 2012, del caso de la juez Karen Atala e hijas frente a Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dijo que la orientación sexual de los padres es irrelevante en el desarrollo de los menores.

El Colegio Colombiano de Psicólogos ha señalado que la orientación sexual de los padres no influye ni para bien ni para mal en los menores: no es un factor condicionante de un mejor o peor desarrollo de un niño. Para la Psiquiatría no hay estudios que permitan concluir que hay diferencias entre los hijos de parejas heterosexuales y del mismo sexo.

El verdadero interés superior

De paso, la Corte aclaró el significado del llamado “interés superior del niño”. Esto, debido a que quienes se oponen a la adopción de menores por parte de parejas del mismo sexo, señalan que se refiere a que el derecho de los niños a crecer en una familia conformada por un papá y una mamá está por encima del interés de las parejas del mismo sexo en adoptar.

En realidad, el interés superior del niño es tener una familia, independiente de la orientación sexual o el sexo de los padres.

La Corte también dijo que desde la perspectiva de la protección al interés superior del niño, la ley debe entenderse de manera neutra respecto al sexo de las parejas y la orientación sexual de quienes la conforman.

Más que abordar el interés superior del niño desde sus derechos fundamentales, quienes se oponen a la adopción igualitaria han utilizado a los menores como excusa para imponer sus creencias personales y religiosas en el ámbito jurídico.

Lo que se ha visto es “el interés superior de los adultos” sobre qué quieren para los niños. Tener una familia es un derecho fundamental de los menores que debe protegerse más allá de cualquier religión o posición política.

La Corte resaltó que según la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia internacional y de esa Corte, la orientación sexual de una persona o su sexo, no son por sí mismos indicadores de falta de idoneidad moral, física o mental para adoptar.

En cuanto a quienes dicen que la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre ese tema sino que es algo que le compete al Congreso de la República, la Corte reafirmó que sí la tiene no solo porque la Constitución así se lo reconoce en el artículo 241, sino porque se trata de proteger derechos de población vulnerable, como los niños en espera de ser adoptados.

Se trata de garantizar los derechos de un grupo sin representación democrática específica, al margen de lo que opinen las mayorías.

Esta premisa lleva a pensar que lo ideal sería que fueran adoptados por padres heterosexuales y que en caso de no poderse, lo menos grave sería que quedaran en hogares con padres homosexuales.

En cualquier proceso de adopción, independiente de la orientación sexual de los adoptantes, el punto central es garantizar el derecho de los niños a tener unos buenos padres o madres.

Como ya lo había dicho Sentiido, esta sentencia también permitirá dejar atrás la idea de que a las parejas del mismo sexo les corresponde adoptar “los niños que los heterosexuales abandonaron”.

O ¿quién puede asegurar que todos los menores que esperan por adopción fueron abandonados por “malos padres o madres heterosexuales”? ¿No hay otras razones para dar a un menor en adopción?

Puede ser que sea producto de un abuso sexual o hijo de una madre que no quiso interrumpir su embarazo pero que no se siente preparada para ejercer este rol. No se puede partir de que las personas o parejas heterosexuales son las malas del paseo y, las homosexuales, las redentoras.

Incluso, otra posibilidad es que algunos de los menores pendientes de adopción hayan sido entregados por personas homosexuales que por una o muchas razones no estén en capacidad de darle a ese niño la familia que necesita.

Ahora, en este nuevo escenario, el paso a seguir es avanzar en educación en diversidad sexual, de manera que los cambios sociales avancen de la mano con las leyes.

En todo caso, se cumplió con lo estipulado por la CIDH en el caso de Karen Atala: así algunas sociedades se resistan a respetar la orientación sexual de las personas, los estados no pueden utilizar esta idea para justificar tratos discriminatorios.

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