Inicio A Fondo 2013: el año del Matrimonio Igualitario en Colombia

2013: el año del Matrimonio Igualitario en Colombia

Género, diversidad sexual y cambio social.

Expertos en derecho coinciden en que desde el 20 de junio de 2013, las parejas del mismo sexo tienen derecho a matrimonio civil. Estos son sus argumentos.

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La Corte Constitucional de Colombia no especificó que las parejas del mismo sexo podrían casarse. Esto hace necesario interpretar la sentencia C-577. Foto: European Parliament.

Todo apunta a que el 2013 pasará a la historia de Colombia como el año en que finalmente se aprobó el matrimonio para las parejas del mismo sexo.

El proceso final para lograrlo, habría empezado en 2010 cuando algunas organizaciones demandaron el Artículo 113 del Código Civil Colombiano que señala: “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.

Además de demandar que dijera ser un contrato entre “un hombre y una mujer”, objetaron que uno de sus fines fuera el de “procrear”, porque si una pareja no quiere hacerlo, entonces no habría matrimonio.

A manera de respuesta, el 26 de julio de 2011 la Corte Constitucional publicó la Sentencia C-577. Allí señala que si una pareja heterosexual no quiere tener hijos, de igual manera tendría matrimonio. Es decir, que el juez no podría decirles que no los casa porque no quieran procrear.

“La Corte argumentó que la procreación no es un elemento esencial del matrimonio”, afirma Rodrigo Uprimny, director del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia). En pocas palabras, les dijo a los demandantes que se equivocaron al solicitar la inconstitucionalidad de la palabra “procrear”.

Dicha sentencia también reconoce que las parejas del mismo sexo constituyen familia. “Hizo ver que estamos en una sociedad plural donde no puede existir un único concepto de familia”, explica María del Pilar Arango, presidenta de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia.

La sentencia señala que la unión marital de hecho (también conocida como unión libre), reconocida en 2007 para las parejas del mismo sexo, es la única alternativa que éstas disponen para constituir familia. Y agrega que carecen de la posibilidad de hacerlo mediante un vínculo jurídico porque el matrimonio está reservado, según el Artículo 113, para las uniones heterosexuales.

La Corte afirma en esta orden que la imposibilidad de formar familia por un vínculo jurídico como el matrimonio les genera a las parejas del mismo sexo no solamente discriminación sino un déficit de protección.

Esto debido a ciertos derechos que otorga el matrimonio y que, de manera inmediata, no permite la unión de hecho o unión libre. Por ejemplo, la posibilidad de formar una sociedad patrimonial y de obtener la visa de cónyuge.

Congreso ¡legisle!

Para Manuel Páez, abogado de Colombia Diversa y docente e investigador del departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, es posible que la Corte haya considerado que no le correspondía llenar el vacío legal existente y por eso exhortó al Congreso de la República a remediar esta situación.

Sin embargo, el 24 de abril de 2013, el proyecto de ley presentado por el senador Armando Benedetti, que buscaba aprobar el matrimonio entre personas del mismo sexo, se hundió en plenaria del Senado con 51 votos en contra y 17 a favor.

Pero como la Corte previó que el derecho a la igualdad no podía quedar solamente en manos del Congreso, señaló en la sentencia que de no legislar sobre el tema, a partir del 20 de junio de 2013 las parejas del mismo sexo podrían acudir ante notario o juez a solemnizar su vínculo contractual. ¿Se refería la Corte a matrimonio civil? ¿Podrían las parejas del mismo sexo casarse a partir de esa fecha?

Según Uprimny, la sentencia es clara en unos puntos pero en otros no. Es precisa al señalar que, a partir del 20 de junio, estas parejas podrían solemnizar su vínculo familiar. También es específica cuando dice que, desde entonces, tendrían derecho a constituir familia mediante un vínculo jurídico y con unas protecciones equivalentes a las del matrimonio.

El problema es que no puntualiza en el tipo de contrato que estas parejas podrán celebrar. De ahí que algunas personas digan que la Corte autorizó el matrimonio, mientras otras señalen que se refiere a un contrato diferente debido a que el Artículo 113 -que la sentencia declaró constitucional- establece que el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer.

Esto último es el argumento del que se valen algunos notarios para no casar a las parejas del mismo sexo. Han advertido que para cumplir con la orden de la Corte les ofrecerán un contrato innominado o no previsto en la ley: una unión contractual solemne.

Para Páez, el hecho de que la Corte no haya modificado el Artículo 113 no es una razón para que los notarios se nieguen a celebrar matrimonio a dichas parejas. “La Ley 54 de 1990 dice que la unión marital de hecho (unión libre) es entre un hombre y una mujer. Cuando fue aprobada dicha unión para las parejas del mismo sexo, esta ley no fue modificada. Y esto no ha sido obstáculo para que desde 2007 las parejas del mismo sexo accedan a esta unión”.

Al pie de la letra

Algunos notarios han manifestado que no pueden salirse de lo que dice la ley. “Las órdenes de los jueces son para cumplirlas y no para interpretarlas. La respuesta de la Corte sobre la demanda contra el Artículo 113 fue que la expresión hombre y mujer se ajustaba al mandato constitucional”, dice Álvaro Rojas Charry, presidente de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano.

Todo lo contrario opina Uprimny. “Teniendo en cuenta que la orden de la Corte es ambigua y que por ahora no  hay posibilidad de aclararla, es inevitable tener que interpretarla de la manera más democrática posible”, sostiene.

Todas las normas deben ser interpretadas. Según Páez, hay tres principios que ayudan en esta tarea: 1. Establecer su finalidad. 2. Identificar el contexto en el que se escribió y 3. Aplicar la norma de la manera más favorable para los individuos.

Con la sentencia, la Corte buscaba superar el déficit de protección que tienen las parejas homosexuales, garantizándoles los mismos deberes y derechos que las uniones heterosexuales adquieren a través del matrimonio. Y el único contrato que cumple con los requisitos estipulados por la Corte es justamente el matrimonio.

“Además, esta sentencia no apareció en medio de un contexto adverso contra las personas LGBT. Por el contrario, la orden forma parte de una situación, que viene desde 2007, de progresivo incremento de sus derechos. Con un contrato cualquiera o innominado, no se estaría aumentando el nivel de protección con el que ya cuentan”, añade Páez.

¿Cuál es entonces el contrato solemne que permite constituir familia y que cambia el estado civil? “Blanco es, gallina lo pone y frito se come. La Corte pudo no dar el nombre pero dio las herramientas de interpretación para que jueces y notarios entendieran que se trataba de matrimonio”, enfatiza Páez.

Según María del Pilar Arango, directora de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia, la sentencia dice que las parejas del mismo sexo necesitan una figura jurídica diferente a la unión de hecho o unión libre, que sea solemne, formal, les permita hacer público el vínculo jurídico que las une, les proporcione legitimidad ante la sociedad y proteja y relieve su dignidad: “y el matrimonio cumple con esos seis presupuestos”. 

Los expertos en derecho coinciden en que la Corte no se refiere a un nuevo contrato sino al matrimonio civil existente porque esta institución no puede inventarse una figura legal sin argumentarla.

Adicionalmente, Uprimny les pregunta a los notarios: “¿cómo hacen ustedes para inventar un contrato innominado (que no está regulado por la ley) con el fin de constituir familia y que cumpla con las protecciones equivalentes al matrimonio? ¿Y qué estado civil da ese contrato: “contractuados”, “solemnizados”?

“Si es cierto que la sentencia los autoriza a crear un contrato que tiene la capacidad de generar vínculos familiares y estado civil, de igual maneras los autorizaría a extender el matrimonio, que ya tiene una regulación jurídica, a las parejas del mismo sexo. ¿Para qué inventarse un contrato si tienen el matrimonio?”, cuestiona Uprimny.

La mejor interpretación

Extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo es la interpretación que mejor respeta los valores de igualdad. “Es cierto que la Corte declaró exequible (constitucional) el Artículo 113, pero no dijo que el matrimonio puede tener lugar, única y exclusivamente, entre un hombre y mujer”, señala Uprimny.

La Constitución establece el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, pero no prohíbe otras formas de matrimonio.

La orden de la Corte a notarios y jueces es: solemnice estas uniones corrigiendo su déficit de protección. “Y la mejor manera de hacerlo es extendiendo el Artículo 113”, asegura Uprimny.

Utilizar un contrato distinto al matrimonio para las parejas del mismo sexo es discriminatorio. Genera familias de segunda clase. “Es transmitir el mensaje de que el verdadero matrimonio es para las parejas heterosexuales y, a las del mismo sexo se les deja una unión de segunda categoría”, añade Uprimny.

El debate, además, va mucho más allá de la palabra “matrimonio”. “Cuando las parejas del mismo sexo celebren el contrato que las notarías ofrecen, van a tener problemas para que la EPS reconozca a su pareja como beneficiario o para que el fondo de pensiones les garantice la pensión de su pareja. Se reconoce salud y pensión al compañero permanente o al cónyuge, pero no a un ‘solemnizado’”, dice Páez.

Además, así el contrato que proponen los notarios generara los mismos derechos y deberes, el simple hecho de llamarse de otra manera sería un argumento para discriminar a las parejas del mismo sexo. En un lado los casados, al otro los “solemnizados”.

“Si las parejas del mismo sexo no tienen derecho a un contrato con el mismo nombre, se refuerza la idea de que son personas distintas, ciudadanos de segunda clase. El mensaje es: ‘no sean igualados’”, agrega Páez.

En un encuentro académico, María del Pilar Arango dijo tener la plena convicción de que lo que ordena la Corte se llama matrimonio y que si a ella le solicitaran esta figura después de un reparto y de los trámites legales, lo celebraría. El asunto es que ella no es juez civil municipal sino juez civil de circuito y tiene, por tanto, otras competencias.

Lo que desde el 21 de junio pueden hacer las parejas del mismo sexo que quieran contraer matrimonio civil es acercarse a una notaría o, preferiblemente a un juzgado, y presentar la respectiva solicitud.

Tutelas masivas

En caso de que el notario o juez se niegue a celebrarlo, la pareja puede interponer una acción de tutela y será un juez de otra instancia quien se pronuncie al respecto. Puede que le ordene al notario o juez llevar a cabo el matrimonio, pero también puede abstenerse de hablar de esta figura y optar por ordenar el cumplimiento del contrato del que hablan los notarios.

“En ese caso, la pareja tiene la posibilidad de oponerse a la decisión a través de una impugnación y, otro juez superior revisará la sentencia. Otra posibilidad de respuesta, es que el juez señale que la persona no tiene derecho ni a matrimonio ni a contrato solemne. En esta situación, también se podría impugnar para que la solicitud vaya ante un juez superior”, explica Páez.

Independiente de las decisiones que tomen los segundos jueces, el expediente llegaría a la Corte Constitucional, el tribunal superior en esta materia. Será, en últimas, el llamado a aclarar cuál fue el contrato que autorizó en la Sentencia C-577 de 2011.

“Es el escenario más probable pero no el más deseable en una democracia. Lo ideal es que el Congreso hubiera aprobado el matrimonio”, enfatiza Uprimny.

Lo cierto, agrega Marcela Sánchez, directora de Colombia Diversa, es que la Corte ha ido avanzando en garantizarles derechos y protección a las parejas del mismo sexo y es muy difícil que ahora se “eche para atrás”. “Aunque la Corte habría podido decir que el Artículo 42 de la Constitución no permite el matrimonio entre personas del mismo sexo, no lo hizo, lo que abre esta posibilidad”.

Partiendo de la base de que desde el pasado 20 de junio las primeras parejas del mismo sexo presentaron solicitud de matrimonio, y considerando que si nada extraordinario ocurre, las respuestas a éstas como a las tutelas tendrían lugar en plazos normales, lo más probable es que a finales de 2013 o a principios de 2014 la Corte Constitucional resuelva a qué figura se refería en su sentencia.

“La población LGBT tiene problemas graves en Colombia. Acá una persona  puede perder la vida por ser homosexual. Hay discriminación, abuso policial, matoneo escolar y, posiblemente, la pelea por el matrimonio sea un asunto secundario. Pero el mensaje que está detrás de la negación de este derecho es que las personas homosexuales son seres indignos que no merecen todos sus derechos. Y esto puede ser el sustento de otros graves problemas que padece esta población”, enfatiza Sánchez.

En Colombia se han logrado avances jurídicos importantes para la garantía de la igualdad de derechos. Y seguramente este año (ya sea por la respuesta afirmativa de los jueces a celebrar matrimonio o vía tutela) sea el del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Ahora, además de continuar en la búsqueda de los derechos que faltan, se requiere avanzar en cambios culturales y políticos que legitimen y celebren la existencia de personas y familias diversas propias de una sociedad democrática y plural.

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