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8 puntos clave de la opinión consultiva de la Corte Interamericana sobre derechos LGBT

Género, diversidad sexual y cambio social.

De la mano de tres expertos, Sentiido resuelve algunas de las dudas que ha despertado la opinión consultiva número 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Corte Interamericana y derechos LGBT
Para adoptar la opinión consultiva número 24, la Corte IDH recibió alrededor de 100 conceptos de organizaciones, sectores académicos y de todas las personas que quisieron participar. También realizó una audiencia pública. Foto: Corte IDH.

“¡Histórica!”. Esta fue la palabra que muchas personas utilizaron para calificar la opinión consultiva número 24 (24 de noviembre de 2017) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). (Ver: Qué dijo la Corte Interamericana sobre los derechos de las personas LGBT).

Saben que este pronunciamiento le subió el nivel a la discusión sobre matrimonio entre personas del mismo sexo y ley de identidad de género. (Ver: Matrimonio igualitario en Colombia, paso a paso).

Por la importancia de esta opinión consultiva, han surgido dudas de cuál es su verdadero alcance, qué tan obligatorio es su cumplimiento o si se trata de una opinión que cada Estado decide si acata o no.

Para aclarar estas y otras dudas Sentiido consultó a tres expertos:

  1. Carlos J. Zelada: jefe del Departamento Académico de Derecho de la Universidad del Pacífico en Lima (Perú). Es abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y máster en Derecho de Harvard Law School. Tiene estudios de especialización en Harvard Business School, el Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia) y The Hague Academy of International Law (Holanda).
  2. Jorge Ernesto Roa: abogado de la Universidad Externado de Colombia. Obtuvo el título de maestría en Gobernanza y Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de Madrid y de maestría en Ciencias Jurídicas Avanzadas por la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Es doctor en Derecho summa cum laude por la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Es profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Externado de Colombia.
  3. Manuel Páez: abogado de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Ha cursado estudios en derechos humanos en el Washington College of Law, la Universidad Carlos III de Madrid, la Universidad de Chile y la Universidad Nacional Autónoma de México. Es candidato a doctor en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).

1. ¿Por qué la Corte IDH menciona tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos?

Así como para un Estado lo más importante es su Constitución política, la norma jurídica más relevante del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos es la Convención Americana sobre Derechos Humanos creada en 1969 por la Conferencia General de la OEA.

La Corte IDH es la máxima autoridad encargada de interpretar y de aplicar la Convención Americana.

De hecho, la Convención Americana creó la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Es, por tanto, el principal tratado y el instrumento a través del cual la Corte IDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos realizan el control de cumplimiento de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos.

2. ¿Qué pasa si la Constitución o las leyes internas de un país se oponen a lo estipulado por la Corte IDH?

La Corte IDH es la intérprete última de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es decir, tiene la última palabra sobre cómo aterrizar este tratado. Por tanto, no hay ninguna norma de derecho interno de un país que le permita incumplir con sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos.

Poco importa que las leyes o la Constitución política de un país vayan en contravía de lo estipulado en una opinión consultiva porque tanto la Corte IDH como la Convención Americana tienen un valor jurídico superior a las normas internas de cada país.

“Por ser la Corte IDH intérprete última de la Convención Americana, los criterios que establezca deben ser seguidos por cada país”, Carlos J. Zelada, abogado.

Sin embargo, así la Corte IDH establezca el último criterio de interpretación de la Convención Americana, en sus opiniones consultivas no desconoce las leyes de países como Argentina, México o Uruguay o sentencias de Colombia. (Ver: La Corte Constitucional de Colombia y los derechos de personas LGBT).

La Corte IDH no impone criterios que no existan en otras partes. Sus jueces revisan lo que han hecho los poderes judiciales, ejecutivos y legislativos de muchos Estados”, afirma el abogado Jorge Ernesto Roa.

La Convención Americana es, completa su colega Carlos J. Zelada, parte del derecho interno de cada país, en virtud de la decisión voluntaria de cada Estado de formar parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Además, la Corte IDH ha aclarado que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno de un país puede disminuir o restringir los derechos de una persona por motivo de su orientación sexual, identidad o expresión de género. (Ver: Diversidad sexual y de género para dummies).

Esta opinión consultiva debe llevar a que los Estados empiecen a modificar sus ordenamientos jurídicos para hacerlos compatibles con esta interpretación de la Convención Americana”, explica el abogado Manuel Páez.

3. Costa Rica fue el país que preguntó, ¿esto significa que la respuesta de la Corte IDH solo aplica para este?

No. La opinión consultiva número 24 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) es relevante no solamente para Costa Rica sino para todos los Estados miembros de la OEA (35), pero especialmente, para aquellos que han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos (23).

La opinión consultiva es muy importante porque insta a los Estados a adecuar al nuevo estándar que la Corte IDH ha establecido, sus políticas públicas y los escenarios donde estos temas se discuten“, agrega Zelada.

4. ¿Cada país está en libertad de acatar o no lo estipulado en una opinión consultiva de la Corte IDH?

El propósito central de la función consultiva de la Corte IDH es interpretar las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o de otros tratados sobre protección de derechos humanos en los Estados americanos.

Ese ejercicio es necesario, explica la Corte IDH, porque estos tratados son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.

En este caso, no hay que asociar la palabra “opinión” con “consejo” o “sugerencia”. Las opiniones consultivas son de obligatorio cumplimiento.

Desde la resolución del 24 de junio de 2005, agrega Páez, la Corte IDH estableció que su interpretación de la Convención Americana es de obligatorio cumplimiento, entre otras cosas, porque los Estados aceptaron de manera voluntaria la supervisión de este tribunal.

En la opinión consultiva número 21 la Corte IDH señaló que las opiniones consultivas son parámetros de convencionalidad. Es decir, interpretaciones oficiales de la Convención Americana y, por tanto, obligatorias para los Estados”, señala Roa.

Y en la opinión consultiva 24, la Corte IDH lo dejó aún más claro: los Estados que son parte del tratado deben cumplir con lo estipulado por ese tribunal.

“La función consultiva de la Corte IDH ayuda a los Estados a evitar que violen los derechos humanos”, Carlos J. Zelada, abogado.

En las opiniones consultivas la Corte IDH no se limita a dar unas recomendaciones o a fijar una posición sobre un tema. Se trata de decisiones que toma acorde con su papel de garantizar y proteger los derechos humanos y de contribuir a que los Estados cumplan con las obligaciones estipuladas en la Convención Americana”, dice Páez.

Finalmente, la opinión consultiva la produce una corte, es decir, un órgano judicial que forma parte de un sistema de protección de derechos humanos.

5. ¿Qué pasa cuando las creencias de la mayoría de los ciudadanos de un país se oponen a lo establecido por la Corte IDH?

La Corte IDH ha dicho que la falta de consenso interno en algunos países sobre los derechos de las personas con diferentes orientaciones sexuales e identidades de género, no puede ser un argumento para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar la discriminación.

También estableció que el hecho de que la igualdad de derechos de las personas LGBT sea un tema controversial en algunos escenarios, no puede conducir a la Corte IDH a abstenerse de decidir.

Para este último ejercicio, La Corte IDH se remite única y exclusivamente a las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana.

En pocas palabras, explica Zelada, nadie obliga a los Estados a tener supervisión internacional. Aquellos que son miembros de la OEA o que han ratificado la Convención han aceptado de manera voluntaria acatar lo que el sistema les diga, les guste o no.

“Un derecho reconocido no puede ser negado o restringido a unas personas, con base en su orientación sexual o identidad de género”, Corte IDH.

En ocasiones, dijo la Corte IDH, la oposición al matrimonio entre personas del mismo sexo está fundamentada en convicciones religiosas. (Ver: Por qué el matrimonio entre personas del mismo sexo).

La Corte IDH reconoce el rol que juegan estas creencias en quienes las profesan, así como el derecho a la libertad religiosa, pero no por esto puede utilizar estas convicciones a manera de guía para determinar los derechos de todos los seres humanos. (Ver: La mezcla entre religión y política, ¿inevitable?).

Tales convicciones no pueden condicionar lo que la Convención Americana establece. En sociedades democráticas deben coexistir lo secular y lo religioso. El rol de los Estados y de la Corte IDH es reconocer la esfera en la cual cada uno de estos habita y, en ningún caso, forzar uno en la esfera de otro”, señaló la Corte IDH. (Ver: Vivir en un Estado laico favorece a todas las personas).

“La política pública no puede diseñarse a partir de preferencias religiosas sino a partir de criterios de autonomía y libertad”, Carlos J. Zelada, abogado.

La Corte IDH ha dicho que los derechos de las personas LGBT por estar enmarcados en los derechos humanos, no pueden estar sujetos a la decisión de la mayoría. “La religión no puede ser una excusa para violar derechos humanos”, señala Zelada. (Ver: A Dios solo lo que es de Dios).

Tiene que existir una separación estricta entre las políticas públicas de un Estado y lo que piensen las iglesias o las mayorías. De lo contrario, las minorías verían siempre postergada la afirmación de sus derechos. (Ver: El camino para que Colombia sea un Estado laico).

En conclusión, las creencias de la mayoría no pueden convertirse en la visión imperante en la sociedad. La visión predominante debe ser la de los derechos humanos.

6. ¿Esto significa que la Corte IDH aprobó el matrimonio para las parejas del mismo sexo?

La Corte IDH no dijo, específicamente, que a partir de ahora todos los Estados tienen que casar a las parejas del mismo sexo. “pero sí fijó argumentos que permiten concluir su idea de extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo”, afirma Manuel Páez.

En efecto, la Corte IDH señaló que la manera más sencilla y eficaz para asegurar los derechos de las parejas del mismo sexo es extenderles a éstas las instituciones ya existentes para las parejas heterosexuales, como el matrimonio.

Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y las del mismo sexo en la forma en que pueden fundar una familia –sea por una unión marital de hecho o por un matrimonio civil– no logra superar un test de igualdad pues, a juicio de la Corte IDH, esta distinción no es necesaria”, explicó la Corte IDH

Uno de los argumentos que se utiliza para negar el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo, es que su finalidad es la procreación y que ese tipo uniones no cumplen con tal fin.

Según la Corte IDH, la procreación no define las relaciones conyugales. Afirmar lo contrario sería degradante para las parejas –casadas o no, heterosexuales o no– que por cualquier motivo carecen de capacidad o de interés en procrear.

“La Corte IDH sentó un precedente importante: ratificó que las parejas del mismo sexo son familia”, Carlos J. Zelada, abogado.

La Corte recordó un criterio que dejó claro en el caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile al señalar que las familias conformadas por personas con orientación sexual homosexual o bisexual están protegidas por la Convención”, dijo Zelada. (Ver: El impacto del caso Karen Atala).

El significado de la palabra “matrimonio” al igual que el de “familia” ha variado con el paso del tiempo. “Nadie pretende una imposición semántica de la etimología, pues de lo contrario se debería excluir del lenguaje otra serie de vocablos cuya semántica se aparta de su etimología”, señaló la Corte IDH.

También dijo que crear una institución con los mismos efectos y derechos que el matrimonio, pero sin ese nombre, carece de cualquier sentido, salvo estigmatizar o subestimar a las parejas del mismo sexo.

Para la Corte IDH no es admisible la existencia de dos clases de uniones para diferenciar jurídicamente la convivencia heterosexual y homosexual. Sería una distinción fundada en la orientación sexual de las personas que resultaría discriminatoria e incompatible con la Convención Americana.

“El matrimonio civil debe estar abierto a una pareja heterosexual u homosexual. De lo contrario, se estaría violando la Convención Americana”, Carlos J. Zelada, abogado.

No por esto la Corte IDH le resta valor a la institución del matrimonio. Por el contrario, la estima necesaria para reconocerles igual dignidad a unas personas que pertenecen a un grupo humano que ha sido oprimido y discriminado.

Con esto, tampoco se está demeritando otras modalidades de familia ni se está desconociendo la importancia de esta institución. De hecho, la Corte IDH le está reconociendo igual dignidad al vínculo afectivo de una pareja del mismo sexo”, explicó la Corte IDH.

Sin embargo, esta opinión consultiva no significa que a partir de ahora todas las parejas del mismo sexo de países como Perú o Bolivia, donde aún no está aprobado el matrimonio igualitario, puedan salir corriendo a casarse.

Por ahora, la Corte IDH instó a los Estados a que impulsen las reformas legislativas, administrativas y judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y prácticas internos para extender el derecho a la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo.

7. ¿Qué pasa si los países no cumplen con lo estipulado por la Corte IDH?

El derecho internacional, explica el abogado Carlos J. Zelada, parte del principio de buena fe. En ese marco, los Estados aceptan de manera voluntaria la supervisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte IDH y se comprometen a adecuar sus estructuras internas a los estándares del derecho internacional.

Por tal motivo, la Corte IDH no tiene policías que supervisen si los Estados cumplen o no con lo estipulado en las opiniones consultivas.

Esto, sin embargo, no significa que no vaya a pasar nada si los Estados no cumplen con lo señalado por la Corte IDH. De hecho, en cualquier momento puede llegar a la Corte IDH el caso de una pareja del mismo sexo de un país como Perú (que no tiene matrimonio igualitario) afirmando que en las diferentes instancias les negaron acceder a esta institución porque la ley de su país dice que el matrimonio es solamente entre un hombre y una mujer.

Esa pareja podría demandar al Perú y su caso seguramente ganaría en la Corte IDH. De ser así, este tribunal sancionaría internacionalmente a ese Estado por no haber cumplido con lo establecido en la opinión consultiva número 24.

Los derechos estipulados en la Convención Americana son de eficacia jurídica directa. “Es decir, su cumplimiento no puede postergarse hasta que cada país decida expedir normas internas acordes con lo señalado por la Corte IDH, sino que una vez sale la opinión consultiva los ciudadanos pueden empezar a exigir esos derechos“, explica Manuel Páez.

“La idea es que a partir de ahora los Estados eviten correr el riesgo de ser declarados responsables por no proteger a las personas LGBT”, Manuel Páez, abogado.

Las opiniones consultivas son parámetro de convencionalidad, lo que significa que las autoridades nacionales deberán dejar de aplicar las normas de sus países que son contrarias a la interpretación que la Corte IDH ha hecho en la opinión consultiva 24.

En este caso, deberán no aplicar las normas que establecen múltiples barreras para el cambio de identidad o que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo. Y establecer las necesarias para permitir que las parejas del mismo sexo se casen y la identidad de género de las personas trans sea reconocida.

8. ¿No será que la Corte IDH es demasiado progresista?

Suele pasar que cuando una persona no comparte la decisión de un tribunal como la Corte IDH, cuestione su legitimidad. Es una manera de reaccionar a una decisión que no le gusta.

En esta ocasión, algunos líderes religiosos y conservadores cuestionaron a la Corte IDH porque uno de los temas en los que estos grupos han enfocado sus energías es en no reconocer a las familias conformadas por personas del mismo sexo ni la identidad de género de las personas trans”, agrega Zelada.

“¡Es una corte progresista!”, dicen a manera de insulto, quienes se oponen a esta opinión consultiva. Y, por supuesto, una corte de derechos humanos tiene que ser progresista (algo positivo) porque un órgano de esta naturaleza es muchas veces la última esperanza para quienes de manera sistemática les han violado sus derechos.

“Los jueces de la Corte IDH son nombrados por los mismos Estados”, Carlos J. Zelada, abogado.

Sin embargo, es importante recordar que para emitir su opinión consultiva número 24, la Corte IDH recibió alrededor de 100 conceptos de organizaciones, sectores académicos y de todas las personas que quisieron participar y realizó una audiencia pública.

Según el abogado Jorge Ernesto Roa, esta es una opinión consultiva juiciosa, que incluye definiciones y derecho comparado. “La Corte IDH en lugar de imponer una interpretación, tuvo en cuenta cómo han actuado las autoridades de diferentes Estados. Independiente de que una persona la comparta o no, es un ejercicio muy bien hecho”.

Mucho menos, señala Carlos J. Zelada, se trata de “una intervención de un organismo internacional a la soberanía de un Estado” porque nadie obliga a los Estados a aceptar una supervisión internacional. Es una decisión voluntaria.

Una persona, agrega Roa, puede tener críticas puntuales y válidas a la Corte IDH, pero este argumento es el típico en el que se cuestiona al tribunal cuando a alguien no le gustó una decisión.

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