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El caso de Duque contra Colombia, una sentencia muy tibia

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Andrés Contreras analiza la sentencia por la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) declaró responsable al Estado colombiano por negarle a Ángel Alberto Duque la pensión de su pareja.

Por: Andrés Contreras Fonseca*

análisis del caso Duque contra Colombia
Audiencia pública del caso “Ángel Alberto Duque Vs. Colombia”, que tuvo lugar el 25 de agosto en Honduras, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

El viernes 15 de abril, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) publicó la sentencia del caso Duque contra Colombia. Se refiere a Ángel Alberto Duque, a quien en 2002 Colfondos le negó la pensión de su pareja, Jhon Oscar Jiménez, con quien convivió durante 10 años. La decisión fue reafirmada por un juez de la República con el argumento de que se trataba de una pareja del mismo sexo.

La CIDH encontró que el Estado colombiano era responsable por la negativa de sus autoridades, administrativas y judiciales, de reconocerle los derechos pensionales a Duque.

Colombia ha sido condenada alrededor de 15 veces por esta Corte. La mayoría de veces por hechos relacionados con el conflicto armado y las relaciones de agentes del Estado con grupos paramilitares.

A mi gusto, el fallo de la Corte en el caso Duque es bastante soso y sin efectos materiales y simbólicos sustanciales. Y lo que es peor, con poco impacto en el contexto en el que va a implementarse.

Pero sin duda, le serviría de lectura introductoria a alguna senadora seudo-constitucionalista y seudo-liberal que esté buscando dar de que hablar por estos días.

Rescato del fallo que la CIDH reitera la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas de discriminación a la luz de la Convención Americana, lo que solo se había dicho en el caso Atala vs. Chile, cuando responsabilizó al Estado chileno por quitarle los derechos de patria potestad a la jueza Karen Atala por el hecho de ser lesbiana.

La Corte creó una estructura de protección a la población LGBTI en la Convención Americana.

El fallo del caso Duque amplía la protección a derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo. Esto parece ser un buen indicio para un futuro reconocimiento de la protección de las familias diversas, lo que puede servir para otros países de América Latina donde no se ha reconocido ningún derecho como Bolivia, Ecuador o Costa Rica.

análisis del caso Duque contra Colombia
Ángel Alberto Duque durante la audiencia pública de su caso.

La Corte se anotó otro punto al establecer que Colombia incurrió en responsabilidad internacional al negar el derecho a las mesadas de pensión de sobreviviente a Duque desde 2002.

Esto, dado que como el propio representante de Colfondos lo reconoció, en la actual legislación colombiana no hay certeza de otorgarse una nueva solicitud de mesada pensional, lo que hace que el ilícito internacional persista.

Lo feo de la sentencia

La Corte declaró que Colombia no es responsable por emitir legislación contraria a la Convención Americana, a pesar de haber dicho que una ley discriminatoria y su aplicación le habían generado responsabilidad al Estado.

Esto, al parecer, como un reconocimiento a la Corte Constitucional y a los cambios que esta ha introducido en la legislación colombiana. Sin embargo, olvidó que un par de párrafos antes había dicho que el alcance de aplicación de la jurisprudencia constitucional no era claro y eso generaba responsabilidad internacional.

Además, en su análisis de las garantías judiciales, este Tribunal encontró que no había elementos para establecer que los jueces que negaron la acción de tutela interpuesta por Duque lo habían hecho por motivos discriminatorios.

Si las leyes no discriminaron y los jueces tampoco, ¿por qué, entonces, es responsable el Estado?

La Corte evadió los debates jurídicos presentados por el Estado y los representantes de Duque. En el resto del fallo, se dedicó a reiterar que no hay elementos probatorios suficientes para:

1. Establecer que se vulneró el derecho a la protección judicial. Esto, a pesar de que reconoció que la acción de tutela era un recurso idóneo para la protección de los derechos de Ángel Alberto Duque, que dichos fallos se dieron con base en normas discriminatorias y que no habían reconocido los derechos de las víctimas.

2. Establecer que había una violación a la vida y a la integridad personal de Duque. Y lo dijo, no sin antes establecer que no le parecería discriminatorio que, hipotéticamente, él hubiera sido desafiliado del régimen contributivo y se hubiera podido acoger al régimen subsidiado.

Finalmente, la Corte se torna más perezosa a la hora de estudiar las reparaciones y las garantías de no repetición. Así, se abstiene de estudiar argumentos contextuales de dificultades de acceso a derechos patrimoniales en Colombia que le fueron presentados por, al menos, Colombia Diversa.

Se limita a ordenar al Estado a estudiar el reconocimiento de la mesada pensional a Ángel Alberto Duque, lo que parece hacerlo un caso aislado. O da a entender que a esa Corte no le importan los contextos en los que se a aplicarse su fallo.

¿Qué se puede concluir de esta sentencia? La decisión fue tibia, poco rigurosa y contradictoria.

Parece que quedaron atrás los días en que el tribunal se caracterizaba por emitir pronunciamientos llenos de afirmaciones inspiradoras y argumentos que enriquecían el debate de los alcances de los derechos humanos en el derecho internacional.

De esta forma, la sentencia del caso Duque se parece mucho más a los que la tímida Corte Europea de Derechos Humanos nos tiene acostumbrados. Y, lo que parece más peligroso, cada día se insinúa más la intención de la CIDH de acoger la perversa figura del margen de apreciación con la que su “prima europea” suele lavarse las manos frente a casos complicados.

Todo esto justo cuando la Comisión Interamericana publica un informe con alarmantes cifras de violencia y discriminación hacia personas LGBT.

*Estudiante de doctorado en Derecho.

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