La Constitución de 1991, un paso fundamental en los derechos LGBT y de las mujeres

En 1991 se escribió un capítulo fundamental en la historia de Colombia: nació una nueva Constitución que remplazó a la de 1886. Con este paso, el país empezó un camino de cambio al que, por supuesto, todavía le falta mucho por recorrer. Como lo explica Rodrigo Uprimny, investigador de la organización Dejusticia, la idea de ciudadano que tenía la Constitución de 1886 era la de un hombre blanco, católico, hijo reconocido por su papá y su mamá, que vive en Bogotá y que, obviamente, no se ha divorciado ni es homosexual. (Ver: Colombia: 30 años de la Constitución que abrió el camino de la igualdad).

La Constitución de 1991 reconoció lo evidente: que Colombia es un país pluriétnico y multicultural así como las desigualdades que viven las mujeres por ser mujeres. También fortaleció la democracia participativa y abrió la política que durante 140 años estuvo reducida a dos partidos políticos: el liberal y el conservador. “Si los valores de la Constitución de 1886 eran ‘libertad y orden’, los de la de 1991 son ‘igualdad, participación y paz’”, señala la abogada Julieta Lemaitre en su libro El Derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos sociales.

Esta Constitución le dio especial protección a los derechos humanos. “Hasta entonces solo existía una definición muy general al respecto. Eso se reemplazó por un listado detallado. Para hacerse una idea de la diferencia, en la carta de 1886 los deberes y derechos estaban en el Título III y eran 37 artículos. En la de 1991, están en el título II y son 85 artículos”, señala Antonio Navarro Wolff, quien formó parte de la Asamblea Constituyente, en el libro Una asamblea que transformó el país: la historia detrás de la Constitución de 1991.

Asimismo, y como lo explica Humberto De La Calle, quien representó al gobierno de César Gaviria ante la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en su libro Memorias dispersas, la nueva Constitución actualizó la noción de familia y removió los límites tradicionales en aborto, eutanasia y libertad, por cuenta del derecho al libre desarrollo de la personalidad y de la separación entre Iglesia y Estado. (Ver: Humberto De La Calle: están renaciendo visiones oscurantistas de la sociedad).

El título I, añade Navarro Wolff, marca de fondo la diferencia con la de 1886, cuando en su artículo I dice: “Colombia es un Estado social de derecho” (antes estaba un “Estado de derecho”). En otras palabras, un Estado fundamentado en el respeto de la dignidad humana que debe garantizar estándares mínimos de vida digna a todas las personas.

Además de establecer una carta de derechos, la Constitución de 1991 diseñó instrumentos para hacerlos valer. Uno de ellos, la acción de tutela, a través de la cual se logra que una orden judicial garantice, en no más de diez días, el cumplimiento de un derecho fundamental. No se necesita abogado para presentarla y puede ser escrita a mano. “Desde 1991 hasta principios de 2021, se han presentado al menos nueve millones de tutelas”, agrega Navarro Wolff.

Uno de los artículos clave de la Constitución de 1991 es el 22 que reconoce la paz como un derecho fundamental y, en el artículo 95, como un deber. Pero, tal como lo explica Navarro Wolff, la paz se logra en las zonas rurales del país, en la aplicación de las normas, en la voluntad de los alzados en armas y en los resultados de los gobiernos. (Ver: María Emma Wills: lo que está en juego no son los derechos LGBT y de las mujeres, sino la democracia).

Otro avance de la Constitución de 1991 fue el artículo 19 que establece la libertad de cultos. La Constitución de 1886 decía: “La Religión Católica, Apostólica, Romana es la de la Nación. Los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social”. Y en el preámbulo se invocaba a Dios como fuente suprema de toda autoridad. (Ver: Rodrigo Uprimny: Dios sería el primero en defender el Estado laico).

“En la nueva Constitución no se adoptó un Estado laico sino aconfesional. Es decir, la Constitución garantiza la libertad religiosa y protege la libre expresión de los diversos cultos. Un Estado laico es aquel que, aunque respeta la libertad religiosa, confina el culto a la esfera privada. Este no es el caso de Colombia. Nuestro marco constitucional basa su concepción en la garantía de que todos los cultos tengan la misma protección frente al Estado”, agrega De La Calle.  (Ver: Vivir en un Estado laico favorece a todas las personas).

Según explica, esto no permite darle beneficios a “la religión que profese la mayoría”, sino que busca garantizar los derechos de todas las personas incluidas las agnósticas y ateas. Pero, añade De La Calle, el problema actual en Colombia, como en otras tantas partes del mundo es el surgimiento de un fenómeno preocupante: la proliferación de confesiones protestantes participando en política electoral.

“Esto empezó cuando el Partido Liberal fue determinante en la adopción de la libertad religiosa en la Constitución de 1991. Seducido por la capacidad de los pastores de movilizar a sus fieles en el terreno electoral, estableció alianzas con sectores cristianos que pretenden destruir el marco aconfesional y tolerante que se diseñó en 1991. Con el tiempo, tales comunidades terminaron moviéndose hacia los partidos de derecha”. (Ver: Los pasos de gigante de la avanzada conservadora)

En Colombia, continúa De La Calle, se ha consolidado una alianza estratégica entre el partido de gobierno y diversas confesiones evangélicas, cuyo propósito político es explícito: echar para atrás en derechos LGBTIQ, en igualdad de género y en aborto. “Respetables creencias religiosas, en un marco estatal aconfesional, se movilizan para permear el entramado jurídico con visiones religiosas, con el apoyo de los partidos de Gobierno”. (Ver: Qué es el fundamentalismo religioso y qué implica realmente).

Además de los avances en materia de libertad de cultos, explica Julieta Lemaitre, la constituyente le dio un nuevo aire al feminismo colombiano. Logró neutralizar viejas enemistades y permitir la colaboración entre mujeres. Para empezar, en 1988, en el gobierno del presidente Virgilio Barco, se formó en Bogotá una mesa de trabajo de mujeres de 17 organizaciones de distinto origen. Entre todas elaboraron una Constitución modelo que iniciaba refiriéndose en femenino al pueblo de Colombia: “nosotras, el pueblo de Colombia”. (Ver: Feminismo en Colombia, una historia de triunfos y tensiones).

A pesar de esto, las organizaciones feministas fracasaron en su intento de llegar unidas, con una sola candidata, a la Asamblea Constituyente. Se postularon Rosa María Turizo y Norma Villareal pero no fueron elegidas. La historia, sin embargo, agrega Lemaitre, tuvo un final feliz: además del derecho a la igualdad y no discriminación del artículo 13, la Constitución también incluyó en el artículo 40 la participación de las mujeres en la administración pública, que va desde el derecho a votar y ser elegidas hasta su participación en los niveles de toma de decisiones de la administración pública. (Ver: Tres grandes del feminismo en Colombia)

El artículo 42 incluye el derecho a la planificación familiar, al divorcio, la condena a la violencia intrafamiliar, la igualdad entre la unión libre y el matrimonio y la protección especial de la mujer embarazada. En el 43 quedó establecida la protección de las mujeres después del parto y de las que son cabeza de hogar. “Además, se le sumaron otras propuestas que venían de viejos debates feministas: la libre opción de la maternidad, la crianza y la educación como responsabilidad conjunta de la pareja, la función social del trabajo doméstico y la libre decisión sobre el orden de los apellidos”, añade Lemaitre. (Ver: Claudia Mejía: mi vida entera ha estado marcada por el feminismo).

Según Lemaitre, la Corte Constitucional ha adoptado tests cada vez más complejos para eliminar las normas y acciones discriminatorias. Además, le ha venido dando una interpretación liberal a la eutanasia, la dosis personal, la libre expresión de la orientación sexual y de la identidad de género.

Estas transformaciones, añade, han hecho del derecho constitucional un mecanismo cada vez más atractivo para movimientos sociales como el LGBT. La Corte ha extendido los derechos a la igualdad y a la dignidad humana para incluir la protección contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género. Con estas decisiones le ha dado un nuevo marco de significado a la orientación sexual y a la identidad de género dejando de ser un asunto de “estilo de vida” a ser un problema de derechos. (Ver: La Corte Constitucional de Colombia y los derechos de personas LGBT).

El abogado Germán Humberto Rincón Perfetti fue uno de los primeros en empezar a utilizar la acción de tutela  para proteger los derechos LGBT. Las primeras demandas fueron rechazadas por la Corte con sentencias que, según Lemaitre, reproducían estereotipos como que la homosexualidad era anormal y que su expresión estaba limitada por “los derechos de los otros” incluyendo casi que la repugnancia como derecho. (Ver: Germán Humberto Rincón Perfetti: me mueve la búsqueda de la justicia).

Una de las sentencias más difundidas fue una de 1993, a propósito de la demanda contra la Comisión Nacional de Televisión por censurar un comercial de prevención del VIH que mostraba a dos hombres dándose un beso. En ese caso la Corte dijo que la decisión de la Comisión era  “técnica” y que cabía dentro de sus competencias. “No obstante, por primera vez agregó que los derechos de los homosexuales sí tenían protección constitucional”, afirma Julieta Lemaitre.

Las decisiones de la Corte empezaron a cambiar a mediados de los noventa. En 1995 la Corte confirmó la negativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) de dar a un hombre homosexual la custodia de una niña a la que cuidaba, pero la sentencia aclaró que esa decisión no se debía a su orientación sexual sino a su pobreza. A partir de ahí, la Corte empezó a adoptar un discurso a favor de los derechos LGBT. (Ver: La Corte Constitucional aprobó la adopción igualitaria, ¿por qué esta vez sí?).

“En 1998 la Corte relacionó el derecho al libre desarrollo de la personalidad con la orientación sexual en un caso donde defendió el derecho de los adolescentes homosexuales a defender su identidad en las escuelas a través de su vestido, corte de pelo, actitudes, etc.”, explica Lemaitre.

La Corte insistió en que la orientación sexual era un criterio sospechoso de distinción. También señaló que los derechos de las personas homosexuales tienen una doble protección: por un lado, el derecho a la igualdad, y por el otro, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Esta protección origina un derecho a la autodeterminación.

A finales de la década de los 90 y primeros años del 2000 la Corte dijo que la orientación sexual no podía ser una falta disciplinaria para los notarios y que la Asociación Scout de Colombia no podía expulsar a un miembro por ser homosexual. Señaló, también, que la visita íntima de la pareja homosexual en la cárcel era parte del libre desarrollo de la personalidad y que la policía no podía prohibir las reuniones públicas de personas por ser homosexuales.

La Corte Constitucional dijo: si la orientación sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad. Por el contrario, si es asumida libremente por la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa opción se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. En una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la persona quien define el sentido de su existencia. (Ver: Gobierno de Iván Duque: ¿está en riesgo la igualdad LGBT?).

Asimismo, desde el comienzo, agrega Lemaitre, la Corte Constitucional ha tomado decisiones favorables para los derechos las mujeres. Algunas de estas eliminaron leyes discriminatorias como la prohibición del trabajo nocturno o la norma que declaraba que el segundo matrimonio de “mujer adúltera” (pero no del hombre) era inválido. (Ver: Beatriz Quintero: el feminismo es radical porque incomoda).

En 2005 organizaciones del movimiento de mujeres se involucraron por primera vez en un litigio constitucional para despenalizar el aborto, tema que había sido dejado de lado por el Congreso. Se le pedía a la Corte que declarara las mismas excepciones a la prohibición del aborto que tienen la mayoría de países: la violación, las malformaciones del feto, el riesgo a la vida o a la salud de la mujer. En mayo de 2006 la Corte, en una sentencia de quinientas páginas, otorgó las excepciones solicitadas a la penalización del aborto. (Ver: Las luchas del aborto en Colombia).

Todo esto ha provocado la crítica de que la Corte, en vez de limitarse al control de constitucionalidad, ha terminado creando normas. Sin embargo, según De La Calle, las decisiones de la Corte provienen de valores constitucionales que de otra manera habrían quedado en palabras. “Lo que sí es verdad es que el Congreso de la República ha mostrado cobardía para legislar sobre temas como el aborto, la eutanasia y las diversas formas de constituir familia”.

Por esto, sectores políticos a los que no les gustan las sentencias de la Corte, han hablado de la necesidad de hacer una nueva constituyente. “Esto me hace pensar que no se entiende bien lo sucedido hace treinta años en la Asamblea Constituyente: fue el último gran momento de consenso nacional y el cuerpo colegiado con más apoyo público hasta hoy”, explica Navarro Wolff.

De acuerdo con De La Calle, actualmente una de las amenazas de retroceso en ese camino de igualdad que trazó la Constitución de 1991 proviene de la actitud autoritaria de la coalición que gobierna. La Colombia actual es “la república del miedo”: a la pandemia, al desempleo, a la inseguridad. Y pareciera que el Gobierno también está inmerso en el miedo o, al menos, ese es uno de sus mensajes principales. “El escudo de Colombia habla de ‘libertad y orden’. Estamos en la época de un pretendido predominio del orden. Pero en la práctica, esto no solo arriesga la libertad, sino que puede ser un tortuoso camino que termine implantando una sociedad monolítica, en la que el defendido pluralismo de la Constitución de 1991 sea la primera víctima”.