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Los derechos de autor en La Prohibida, el debate pendiente

Género, diversidad sexual y cambio social.

En la disputa entre el periódico El Espectador y la abogada y activista trans Matilda González Gil hay preguntas aún sin responder. Para resolver si hubo o no cocreación y de quién son los derechos de autor, entre otras dudas, Sentiido entrevistó a la abogada Marcela Palacio, experta en el tema.

Matilda González Gil, abogada y activista trans, en La Prohibida de El Espectador.
Matilda González Gil, abogada y activista trans, en La Prohibida. Foto: El Espectador.

La disputa entre el periódico El Espectador y la abogada y activista trans Matilda González Gil por los derechos de autor sobre las obras audiovisuales publicadas en el canal de YouTube “La Prohibida”, producto que en mayo de 2018 salió al aire y meses después se acabó (o al menos como hasta entonces estaba concebido), ha dejado varias preguntas. Entre estas si hubo o no cocreación o si daba igual si el canal se hubiera hecho con o sin Matilda. (Ver: ¿Qué pasó realmente con La Prohibida?).

Por esto, Sentiido consultó a una experta en el tema: Marcela Palacio Puerta, abogada de la Universidad Sergio Arboleda, master en Estudios Legales Internacionales con especialización en Propiedad Intelectual Internacional y Comparada y doctora en Derecho de American University Washington College of Law (Washington DC). Su tesis doctoral fue sobre derechos de autor. Palacio asesora artistas, autores, compañías y agencias de publicidad, entre otros, en el manejo de derechos de autor, marcas, logos y patentes. También es docente universitaria.

Marcela Palacio Puerta, abogada experta en derechos de autor.
Marcela Palacio Puerta, abogada de la Universidad Sergio Arboleda, master en Estudios Legales Internacionales con especialización en Propiedad Intelectual Internacional y Comparada y Doctora en Derecho de American University Washington College of Law (Washington DC). Su tesis doctoral fue sobre derechos de autor.

Sentiido: periodistas de El Espectador junto a Matilda González crearon el canal de YouTube “La Prohibida”. La colaboración de ella se acordó inicialmente mediante palabra. ¿En quién recae la responsabilidad de elaborar un contrato formal: en el medio o en el colaborador?

Marcela Palacio: En la industria naranja (actividades que permiten que las ideas se transformen en bienes y servicios culturales, cuyo valor está determinado por su contenido de propiedad intelectual) no se tiende a formalizar las colaboraciones mediante contratos. Este es un gran error porque estos acuerdos son los que regulan quién tiene la titularidad de ciertos derechos o de todos los derechos.

“Yo trabajo con fotógrafos, músicos y galeristas y nunca me presentan contratos firmados. Me hablan de que todo se acordó de palabra mientras tomaban algo”.

En el caso de Matilda y El Espectador, uno diría que este último está en mejor posición de proponer el contrato. Finalmente es un medio grande que tiene abogados de planta. Sin embargo, este es un acuerdo de voluntades que deben promover las dos partes. No es solamente una de ellas la que está obligada a presentar el contrato, es deber de ambas partes solicitar que se formalice.

S: En noviembre de 2018, El Espectador decidió formalizar la colaboración de Matilda con un acuerdo que decía que todos los derechos patrimoniales sobre “La Prohibida” pertenecen sin restricción alguna y de forma definitiva y exclusiva a dicho medio. En este caso, ¿cómo quedarían los aportes que Matilda hizo?

M.P.: El derecho de autor tiene dos dimensiones: una moral y una patrimonial. La primera se protege como un derecho humano fundamental. Se entiende que la persona es autora por su propia condición humana y que, como ser pensante, puede crear algo e imprimir parte de quien es en dicha obra. Este es, por tanto, un derecho que no puede transmitirse, fuera del mercado, imprescriptible y que no puede embargarse. Por su parte, los derechos patrimoniales pueden transferirse y negociar mediante un acuerdo entre las partes.

El hecho de que Matilda sea parte fundamental de los guiones de una obra audiovisual como “La Prohibida”, implica que el Espectador ha debido solicitarle su autorización expresa para utilizar esos guiones y el uso de su imagen porque una cosa es la obra como guionista, otra la obra como interpretación y, otra más, la obra audiovisual final. Es decir, los guiones y la interpretación son obras aparte que tienen derechos e implican regalías. La obra de Matilda, según lo que conozco del caso, no es la audiovisual, esa es del productor audiovisual (en este caso El Espectador), la suya está en los guiones, en su imagen y en la interpretación.

“El guionista es uno de los autores de la obra audiovisual final”.

De ahí que parte del trabajo del productor audiovisual sea gestionar los contratos que giran en torno a la obra audiovisual final, para así obtener los derechos y poder explotar esa obra sin problema.

Ahora, para que exista coautoría en los guiones se requiere que dos o más autores materialicen la obra. Es decir, no es suficiente con que una de las partes aporte ideas o directrices, haga corrección de estilo, mejore la redacción o cambie palabras. Su aporte debe ser sustancial.

“Para que en un guión exista coautoría las diferentes partes deben sentarse a escribirlo con aportes sustanciales de lado y lado”.

La ley establece que el productor de la obra audiovisual se presume como el titular de los derechos patrimoniales: es quien la puede explotar, salvo que se pacte otra cosa (pacto en contrario). En este caso, El Espectador especificó en la cláusula mencionada lo que la ley estipula excepto “salvo pacto en contrario” o que se acuerde algo distinto.  

S: El documento propuesto a Matilda por El Espectador señala que por cualquier acuerdo de financiación de “La Prohibida” gestionado por ella, recibiría el 10% y el 5% por los no gestionados por ella. ¿Qué opina de esta distribución?

M.P.: Estas son cantidades que deben acordarse en una negociación. Lo que ese aparte del acuerdo no menciona es qué monto le ofrecieron a Matilda como regalías (la contraprestación económica por el uso de la propiedad ajena en un porcentaje de los resultados) por sus obras (guiones e interpretación) incorporadas en la obra audiovisual “La Prohibida”.

“Por su interpretación y por el hecho de que se use un guión donde su participación fue sustancial, Matilda tiene derecho a regalías”.

El artículo 34 de la Ley 397 de 1997, la ley de cultura, señala que los actores (o intérpretes en el caso de Matilda), directores, dramaturgos, libretistas y guionistas tendrán derecho irrenunciable a regalías por reproducción de la obra en la que participen.

S: El Espectador señala que Matilda confunde “autoría” con “titularidad patrimonial” porque ellos siempre han reconocido su participación activa en los guiones pero que otra cosa es que ella pretendiera ser dueña de “La Prohibida”. Sin embargo, Matilda no pretendía ser reconocida como “la dueña” sino como cocreadora. ¿Esto es posible?

M.P.: El artículo 95 de la Ley 23 de 1982, la ley de derechos de autor dice: “Son autores de la obra cinematográfica: el director o realizador, el autor del guión o libreto, el autor de la música y el dibujante o dibujantes, si se tratare de un diseño animado”.

El productor audiovisual o quien se ha encargado de la coordinación de los contratos, entre otros, es quien se presume tiene la titularidad de los derechos patrimoniales y, por tanto, quien puede decidir cómo explotarla. Pero esa presunción admite un pacto en contrario o que se acuerde algo distinto.  

Ahora, el régimen de marcas es diferente al de derechos de autor. En este último basta con realizar la obra y ya está protegida por el derecho de autor. Las marcas requieren registro. Y la titularidad es de quien más rápido lo solicite.

S: ¿Proponer el nombre del canal “La Prohibida”, está protegido por derechos de autor?

M.P.: Proponer un nombre como “La Prohibida”, una expresión genérica, no es una obra y no está protegida, por tanto, por derechos de autor. Esta expresión puede ser protegida por el derecho marcario o por quien registre la marca. Por eso El Espectador la solicitó.

S: Fidel Cano, director de El Espectador, ha dicho que la titularidad patrimonial de una obra audiovisual recae en su productor, en este caso, el medio. ¿Es así?

M.P.: El artículo 97 de la Ley 23 de 1982 establece que el productor cinematográfico o audiovisual es la persona natural o jurídica, legal y económicamente responsable, de gestionar los contratos con todas las personas y entidades que intervienen en la realización de la obra. Y el artículo 98 señala que se presume que los derechos patrimoniales sobre dicha obra son del productor, salvo que se acuerde algo distinto. Pero para que esa presunción opere hay que hacer los contratos.

Con la Ley 1450 de 2011 se exige que para que cualquier transferencia, total o parcial, de los derechos de autor sea válida debe constar por escrito. Es decir, no es solamente que se presuma que el productor es el titular de los derechos patrimoniales sino que debe hacer firmar los contratos y obtener las cesiones para tenerlos.

S: Fidel Cano, director de El Espectador, ha dicho que como la idea de crear un canal de YouTube LGBTI vino por iniciativa de una periodista de dicho medio, el producto es de ellos. ¿Es así?

M.P.: El hecho de decirle a una persona que participe en la creación de unos guiones y en un espacio audiovisual no la hace titular de esa obra. Hay que cumplir con los requisitos legales.  La propiedad intelectual no protege las ideas. Estas son libres de apropiarse. Dar una idea no convierte a una persona en titular del producto.

S: Fidel Cano, director de El Espectador, señaló que Matilda no es la única voz para tratar los temas trans y queLa Prohibida” se hubiera hecho con o sin ella. ¿Qué opina?

M.P.: Matilda era necesaria para que la obra audiovisual “La Prohibida” saliera como salió por su interpretación y sus aportes sustanciales en los guiones. Si El Espectador hubiera realizado el producto con otra persona, simplemente habría sido otro producto. Cada quien le pone su sello a su obra y por eso, justamente, está protegida.

S: Matilda afirma que los derechos morales y de autor son irrenunciables y que, incluso, ella habría podido firmar el acuerdo que El Espectador le propuso señalando que no es cocreadora, porque una persona no puede renunciar a algo que contribuyó a crear. ¿Qué opina?

M.P.: Es cierto que no se puede renunciar a los derechos morales. Una persona no puede renunciar a su coautoría. Otro tema son los derechos patrimoniales (una dimensión de los derechos de autor) los cuales sí se pueden ceder. Ahora, el productor audiovisual no tiene derechos morales, solamente derechos patrimoniales porque en una obra audiovisual quien tiene los derechos morales es el director o el guionista o el caricaturista.

“Matilda como guionista de La Prohibida tendría derechos morales a los que no podría renunciar”.

Los derechos de autor no protegen los personajes ni el contexto de estos, protegen la interpretación o la actuación y la obra materializada. Por eso El Espectador empezó a proteger asuntos colaterales de ese personaje como la marca con el nombre y los derechos sobre los vídeos.

La función del productor audiovisual es pagarle al guionista por su obra y hacerle firmar un contrato donde lo autoriza a usar ese guión. También, pagarle al actor por su interpretación y hacerle firmar un contrato donde la persona le expresa que puede utilizar su interpretación. Una vez el productor hace firmar esa serie de contratos puede explotar la obra final. Esto debe quedar claro desde el comienzo así el proyecto haya empezado sin recursos económicos de por medio.    

Ahora, por la comunicación pública de esa obra, que puede ser a través de YouTube, quienes intervinieron con una interpretación o con guiones tienen derecho a una remuneración equitativa.

S: Cuando Matilda González pasó la disputa con El Espectador a sus abogados, las directivas de este medio decidieron poner en privado los vídeos de “La Prohibida” para evitar un pleito judicial. Matilda no compartió esa decisión que calificó como una forma de censura. ¿Qué opina?

M.P.: Desde el punto de vista de derecho de autor, optar por poner en privado los vídeos puede ayudarle a El Espectador en caso de presentarse una reclamación de una indemnización. Si se dejan al aire, pueden monetizar algún recurso y aumentar los seguidores, lo que llevaría a que la indemnización fuera mayor. El hecho de que El Espectador no hubiera presentado un contrato desde el principio donde obtuviera los permisos de los guiones y de interpretación, hace que la situación sea complicada.

“Encuentro justificado que en su momento El Espectador haya dejado los vídeos de La Prohibida en privado porque hay una disputa por derechos de autor debido a que no se firmó un contrato inicial”.

Ahora, la decisión en su momento de dejar los vídeos en privado (ya están al aire en un canal independiente de El Espectador) sí puede ser una forma de censura. Pero desde el punto de vista de la responsabilidad en derechos de autor, es justificado que el medio los hubiera puesto en privado porque utilizar una obra sin autorización puede tener hasta responsabilidad penal.

S: Matilda González señala que la CIDH dice que cuando las personas LGBTI están en situaciones de desigualdad en los medios de comunicación, el efecto que esto produce es el mismo de la censura. ¿Qué opina?

M.P.: Podría entenderse que parte de los objetivos de El Espectador al participar en la creación de un canal como “La Prohibida”, era mostrar las vivencias de una mujer trans, de todo lo que tienen que pasar. Entonces, no creo que quitar los vídeos fuera motivado por buscar censurar a una mujer trans, sino debido a una estrategia de protección frente a una posible acción de derechos de autor.

S: En épocas de “notas ciudadanas” y de gente que envía columnas y contenidos para que los medios se las publiquen, ¿quiénes son los dueños de esos contenidos: los medios o las personas que los crean?

M.P.: Inicialmente el autor es quien tiene los derechos, pero muchas veces las plataformas digitales antes de publicar esos contenidos hacen que las personas acepten sus términos y condiciones. Allí muchas veces incluyen cláusulas de propiedad intelectual donde piden una licencia para explotar dicho contenido. Ahora, si el autor de la nota infringe los derechos de autor, la demanda que pueda presentarse estará dirigida al medio por ser quien reprodujo ese contenido.

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