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Corte Constitucional: el momento es ahora

Género, diversidad sexual y cambio social.

Si en esta nueva oportunidad la Corte quiere emitir una sentencia justa, tiene que partir del derecho fundamental de los niños a tener una familia, sin importar la orientación sexual de sus padres.

¿Por qué un niño puede ser adoptado por una pareja heterosexual y no por una homosexual si según la Corte Constitucional las parejas del mismo sexo constituyen familia? Foto: EthanPDX en Creative Commons.
¿Por qué un niño puede ser adoptado por una pareja heterosexual y no por una homosexual si según la Corte Constitucional de Colombia las parejas del mismo sexo constituyen familia? Foto: EthanPDX con Creative Commons.

Hace un año y nueve meses una menor con apenas unos días de nacida, fue encontrada en un cajero automático ubicado en algún lugar de Colombia. Cuando se determinó que había sido abandonada, la niña pasó a manos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para ser entregada en adopción.

Sin embargo, antes de que la menor fuera acogida por una de las personas o parejas interesadas en hacerlo, había que buscar a alguno de sus familiares hasta el sexto grado de consanguinidad.

Esto, debido a que mediante una sentencia de 2011, la Corte Constitucional le dio prioridad a los vínculos de consanguinidad o a las relaciones familiares, antes que al interés real de una persona o una pareja en garantizarle un hogar a ese menor.

Esto significa que en el caso de esta niña fue necesario buscar, antes de contemplar entregarla en adopción, qué familiar podría hacerse cargo de ella.

La menor fue entregada a un tío que ni siquiera sabía que ella existía y al que después fue necesario quitársela porque la maltrataba. De esta manera, sin tener dos años de vida, la menor ya ha sufrido dos procesos de abandono: el primero, el de sus padres biológicos y, el segundo, el de su tío en sexto grado de consanguinidad.

La pregunta es: ¿por qué la Corte Constitucional considera que para el buen desarrollo de un menor, es más valioso el vínculo de consanguinidad o el parentesco, que el afecto que pueden brindarle unos padres?

Sin tener que pasar por todo el proceso de idoneidad por el que normalmente atraviesa una pareja que quiere adoptar, la Corte asume que ser un tío lejano es suficiente para garantizar el hogar que un menor requiere.

Esa sentencia de la Corte ha contribuido a que los procesos de adopción hayan disminuido en un 50 por ciento en Colombia. Entre 2011 y 2012 pasaron de 2.713 a 1.465 y en 2014 fueron dados en adopción 1.148 menores.

A esa sentencia se suma otra que obstaculiza aún más el derecho de los niños a tener una familia. Se trata de la 071 de febrero 18 de 2015.

En esta, la Corte señala que la adopción conjunta o en pareja está diseñada para suplir las relaciones de paternidad y maternidad. Por esta razón, solamente pueden adoptar las parejas conformadas por un hombre y una mujer.

Unos sí, otros no

En pocas palabras, los magistrados le dicen “no” a la adopción para parejas del mismo sexo, excepto en los casos en donde uno de los dos integrantes sea el padre o la madre biológica del menor.

A pesar de todo, esta sentencia no cerró la posibilidad de la adopción igualitaria en Colombia. De hecho, recientemente la Corte discutió otra demanda que llegó a sus manos.

En esta ocasión, más que solicitar que el Código de Infancia y Adolescencia especifique que las parejas del mismo sexo pueden aplicar a los procesos de adopción, el eje central es el derecho fundamental de los niños a tener una familia.

El tema de fondo de las dos demandas que la Corte ha abordado es el mismo: que las parejas homosexuales puedan adoptar, pero cada una lo presenta desde una perspectiva distinta. No obstante, la una no excluye a la otra.

En la demanda que la Corte discutió el pasado 7 de abril y cuyo eje central son los derechos de los niños, la votación quedó empatada: cuatro magistrados estuvieron a favor y cuatro en contra.

En los próximos días el conjuez Jaime Córdoba Triviño tendrá la última palabra y definirá si, teniendo en cuenta los derechos de los niños, las parejas del mismo sexo pueden adoptar.

Uno de los argumentos que respaldan esta demanda es la importancia de la adopción como mecanismo de protección. Se trata de su aplicación, sin distinción de la orientación sexual de los padres, para garantizar que más menores -de los 10.000 que están en espera de ser adoptados- puedan tener una familia.

Según Sergio Estrada, el profesor de derecho de la Universidad de Medellín que lidera esta demanda, quienes se oponen a la adopción igualitaria se valen de creencias personales para obstaculizar un derecho fundamental de los menores, estipulado en el artículo 44 de la Constitución Política.

Allí se determina que los derechos de los niños prevalecen frente a los de los demás. Para Estrada, si se conociera lo que en realidad significa el interés prevalente del menor, la adopción igualitaria no tendría que pasar ni por la Corte Constitucional ni por el Congreso.

Sí son familia

La demanda también señala que el artículo 13 de la Constitución establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley. Adicionalmente, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte reconoce que las parejas del mismo sexo sí constituyen familia.

Entonces, ¿por qué un niño puede ser adoptado por una pareja heterosexual y no por una homosexual? ¿No hay en esta diferenciación un trato discriminatorio? ¿Con qué argumento se le puede negar a un menor su derecho a tener una familia?

En sus diferentes sentencias, la Corte habla de proteger a los niños, pero olvida la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, el más importante referente normativo al respecto para Colombia.

Allí se establece que:

Los estados partes respetarán los derechos enunciados y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna independientemente de la raza, nacionalidad, sexo, religión, opinión política o de otra índole, del niño, sus padres o sus representantes legales.

Por tanto, explica Estrada, el género y la orientación sexual de los padres no son asuntos relevantes en un proceso de adopción. “Tener una familia es un derecho fundamental que debe protegerse más allá de cualquier religión o posición política”.

En esta nueva oportunidad que la Corte Constitucional tiene para definir la adopción por parte de parejas del mismo sexo y reconocer la diversidad como una característica de las sociedades democráticas, es importante tener en cuenta que:

1. No debería ser necesario buscar razones para que las parejas del mismo sexo puedan adoptar:

En esencia, aquellas que cumplan con los requisitos estipulados por el ICBF deberían poder hacerlo. No se puede partir de que las personas heterosexuales son aptas para tal fin y las homosexuales no.

Además, en la sentencia del 23 febrero de 2012, del caso Karen Atala e hijas frente a Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dice que no se puede discriminar a las personas homosexuales y que es irrelevante la orientación sexual de los padres en el desarrollo de los menores

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha expresado que en un proceso de adopción no se debe tener en cuenta si la persona es o no homosexual.

“Por la vía internacional de los derechos humanos, las parejas del mismo sexo tienen el mismo derecho a adoptar que las heterosexuales”, señala Fernando Rey, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valladolid (España).

Asimismo, el Colegio Colombiano de Psicólogos ha dicho que de acuerdo con estudios internacionales, la orientación sexual de los padres no influye ni para bien ni para mal en el desarrollo de los menores.

“Para la psiquiatría no hay estudios que permitan concluir que hay diferencias entre los hijos de parejas heterosexuales y del mismo sexo”, afirma Carlos Iván Molina, psiquiatra y docente investigador de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Externado de Colombia.

En esto coincide la psicóloga Ángela Hernández: la orientación sexual de los padres no es un factor condicionante en un mejor o peor desarrollo de un niño.

Sin embargo, para la Corte Constitucional, la familia más idónea es la biológica, aquella donde puede haber reproducción o la conformada por un hombre y una mujer.

En otras palabras, la Corte determina como correcto, aquello que sus magistrados consideran “natural”, desconociendo por ejemplo que en todas las especies existe la homosexualidad.

Para Ángela Hernández, no se puede seguir aceptando ese naturalismo como la verdad. La definición de familia no tiene que ver con esto y es muy cuestionable creer que la esencia de lo humano sea lo biológico.

“Cuando surgen posibilidades de ruptura con lo que se considera natural, surgen muchos temores. Para algunos juristas pareciera como si, al aprobarse la adopción igualitaria, se fuera a convertir en una obligación ser homosexual y adoptar niños”, afirma Hernández.

En realidad, discutir si las parejas homosexuales pueden adoptar implica más un cambio de forma que de fondo: estas parejas existen desde hace mucho tiempo y no nacieron en medio del debate.

Además, es importante recordar que es inevitable que las sociedades se transformen y que, por tanto, no hay un único modelo de familia.

2. Se están disfrazando prejuicios bajo “el interés superior del niño”:

En cualquier proceso de adopción, independiente de la orientación sexual de los adoptantes, el punto central es garantizar el derecho de los niños a tener unos buenos padres o madres.

Sin embargo, algunas de las personas que se oponen a la adopción por parte de parejas del mismo sexo han utilizado el llamado “interés superior del niño”, para presentar argumentos respaldados en prejuicios.

En esto tiene que ver el hecho de que Colombia, agrega Fernando Rey, sea un país mayoritariamente católico. “La posición de esta religión frente a la homosexualidad todavía es prejuiciosa”.

En este debate, más que abordar el interés superior del niño desde sus derechos fundamentales, se han utilizado a los menores como excusa para dar vía libre a las creencias personales y religiosas de unos adultos.

Lo que ha predominado es “el interés superior de los adultos” sobre qué quieren para los niños. O ¿alguien les ha preguntado qué quieren ellos? Así se diga lo contrario, los menores no pueden ser vistos como sujetos pasivos.

Según Ángela Hernández, en psicología no se habla del “interés del niño” sino de sus necesidades. “Se trata de velar por el mejor contexto posible para el desarrollo de todos los seres humanos presentes en una familia”.

Adicionalmente, quienes se oponen a la posibilidad de que estas parejas adopten, hablan de presuntos riesgos para los menores, pero nunca de lo positivo que esto puede ser.

A esto se suma que en diferentes sentencias, la Corte ha dicho que no se puede diferenciar a los niños según el vínculo jurídico que tengan sus padres, es decir si están casados o viven en unión libre.

“Con mayor razón, los menores no podrían tratarse de manera diferente según la orientación sexual de sus padres. Aún más si se tiene en cuenta que mientras el vínculo por el que ellos están juntos (matrimonio o unión libre) es una decisión libre: la orientación sexual es una característica”, explica Manuel Páez, docente e investigador del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

3. ¿Los menores adoptados por padres del mismo sexo van a ser víctimas de bullying?:

Quienes se oponen a la adopción igualitaria, afirman que los niños van a ser rechazados por culpa de una orientación que no es suya sino de sus padres.

Sin embargo, la protección de los niños de este tipo de ataques no proviene solamente de los padres, sino que le compete a toda la sociedad. “Los menores, además, son estigmatizados por la percepción que la gente tiene de la homosexualidad y no por lo que ocurre en sus familias”, agrega Ángela Hernández.

Además, en el caso de la juez chilena Karen Atala, la CIDH dijo que así algunas sociedades se resistan a respetar la orientación sexual de las personas, los estados no pueden utilizar esta idea para justificar tratos discriminatorios.

“Por el contrario, deben ayudar al cambio cultural y a no legitimar y a consolidar la discriminación”, concluye Fernando Rey.

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