La sentencia T-171 de 2022 de la Corte Constitucional de Colombia reitera que las personas trans y homosexuales no pueden ser rechazadas a la hora de donar sangre por su orientación sexual o identidad de género.
Después de varias tutelas, dos sentencias de la Corte Constitucional y diez años de vaivenes, finalmente las personas LGBTIQ de Colombia pueden acercarse a los bancos de sangre del país para donar sangre sin temor a ser discriminadas por su orientación sexual o identidad de género. (Ver: Personas LGBTIQ y donación de sangre, entre la solidaridad y la discriminación).
Hasta ahora, la mayoría de los operadores del sistema de donación de sangre presumían que ser homosexual o trans era un factor de riesgo de transmisión de VIH cuando en realidad lo riesgoso son determinados comportamientos sexuales como tener múltiples parejas sexuales y no usar preservativo. (Ver: Camilo Colmenares: la música me salvó la vida).
Pero gracias a la sentencia T-171 de 2022 de la Corte Constitucional de Colombia, quedó claro que rechazar a un donante por ser homosexual, bisexual o trans no sólo no es necesario sino que es discriminatorio. (Ver: La Constitución de 1991, un paso fundamental en los derechos LGBT y de las mujeres).
La Corte llegó a esta decisión a partir de una tutela interpuesta a comienzos de 2021 por Diego Rico y Edward Gutiérrez, tras ser rechazados como donantes por la Fundación Valle de Lili en Cali por ser homosexuales, a pesar de estar en una relación monógama, usar preservativos y haber presentado pruebas negativas de VIH.
La tutela fue fallada en primera y segunda instancia a favor de los demandantes para que les fuera permitido acercarse de nuevo al banco de sangre y donar. (Ver: “Si el Congreso es incapaz de representar a la opinión pública, la Corte Constitucional tiene que asumir ese papel”).
Sin embargo, para Diego, Edward y muchas de las personas que han sido rechazadas por los bancos de sangre por su orientación sexual o identidad de género, las decisiones en primera y segunda instancia dejaban un cierto sinsabor porque no imponían un cambio de fondo a las normas y resoluciones dictadas por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Instituto Nacional de Salud (INS).
Esto daba vía libre a que cada vez que una persona LGBTIQ quisiera donar sangre y fuera rechazada por su orientación sexual o identidad de género, tuviera que interponer una acción de tutela, viviendo una discriminación más. No parecía un camino digno para quienes quieren donar ni lógico ni eficiente para el Estado.
Finalmente, la Corte seleccionó la tutela de Diego y Edward y puso punto final a las ambigüedades al conceder el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, no discriminación, libre desarrollo de la personalidad, dignidad y derechos sexuales de los demandantes y al exigir a los entes competentes tomar las acciones necesarias para prevenir nuevos casos de discriminación. (Ver: Colombia: 30 años de la Constitución que abrió el camino de la igualdad).
La Corte advirtió que había llegado a esta misma conclusión hacía diez años y que ya le había ordenado al Ministerio de Salud y Protección Social tomar las medidas necesarias para detener la discriminación LGBTIQ en la donación de sangre. No obstante, la llegada de esta tutela diez años después evidenció que las autoridades competentes no habían cumplido tal decisión.
“Por tanto, es necesario estructurar órdenes más concretas para detener inmediatamente la discriminación a la población LGBTIQ en la donación de sangre. Dichas órdenes están dirigidas a adaptar las normas vigentes e implementarlas, capacitar al personal de los bancos de sangre en materia de discriminación LGBTIQ, actualizar el Sistema de Información de Hemovigilancia y difundir masivamente esta decisión”, afirma la sentencia.
La sentencia de hace diez años a la que hace referencia la Corte es la T-248 de 2012 que ya establecía que el riesgo de VIH debe concretarse en los comportamientos sexuales riesgosos (sexo sin condón o protección) y no en la orientación sexual per se, o por el sólo hecho de tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo, porque estos dos factores no acreditan el riesgo, y presumir que sí, implica un trato discriminatorio.
Aunque con los años la normatividad se había ido ajustando, todavía subsistían fragmentos en los que se encasillaba a los “hombres que tienen sexo con hombres” y a las mujeres trans como poblaciones de riesgo, rechazando de manera automática a estos donantes sin consideración de las características particulares de cada caso: promiscuidad, uso del condón, práctica de pruebas recientes de infecciones de transmisión sexual, etc. (Ver: Mi historia con una infección de transmisión sexual).
Para evitar que sus órdenes se vuelvan a diluir en el tiempo, en la reciente sentencia de 2022 la Corte le solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social modificar en un plazo máximo de seis meses la Resolución 3212 de 2018 con el fin de eliminar las referencias a las categorías “hombres que tienen sexo con hombres” y “personas trans” como poblaciones de riesgo.
Además, le ordenó al Instituto Nacional de Salud modificar y publicar, en máximo dos meses, el Lineamiento Técnico para la Selección de Donantes de Sangre en Colombia con el fin de eliminar estas mismas categorías como riesgosas.
Adicionalmente, la Corte les exigió al Ministerio y al INS que en un plazo máximo de seis meses desarrollen un protocolo de información y una campaña pedagógica para difundir la prohibición de discriminación a la población LGBTIQ en la donación de sangre.
También, que realicen capacitaciones en los bancos de sangre, que se eliminen los nombres de las personas que están registradas en el Sistema de Información en Hemovigilancia (SIHEVI) rechazadas por su orientación sexual o su identidad de género.
Por último, la Corte le exigió a la Fundación Valle del Lili (Cali) -donde a Diego y Edward les negaron donar sangre- publicar la decisión de la Corte en su página web y redes sociales.
Y por si acaso, les exige a las tres instituciones que remitan un informe de cumplimiento de dichas órdenes al Juzgado Octavo de Familia de Cali.
Impactos de la sentencia
Diego y Edward se acercaron a donar sangre a la Fundación Valle de Lili tras conocerse la sentencia de la Corte. Habrían podido hacerlo antes, cuando los dos fallos anteriores les garantizaron este derecho, pero debido a varias circunstancias personales (entre ellas viajes y COVID 19) no habían podido.
Sin embargo, regresar a donar juntos al lugar en el que fueron rechazados por ser una pareja homosexual con la sentencia de la Corte como respaldo fue muy emocionante para Diego, Edward y todo el colectivo que apoyó el proceso.
“Nos recibieron muy bien en el banco de sangre e incluso ya habían modificado el formulario. Yo estaba tan emocionado que casi no puedo donar porque mi ritmo cardíaco estaba muy acelerado”, comenta Diego.
Según explica, de todos modos había una pregunta sobre si había sostenido relaciones sexuales en los últimos seis meses y, acto seguido, aparecía una casilla para marcar el género de la pareja sexual.
Es temprano aún para interpretar cómo se usará esta información en la evaluación de donantes, pero, como dice Diego, si una persona tiene la sospecha de que la han rechazado como donante por su orientación sexual o su identidad de género, todavía tiene el recurso de la tutela.
“Nosotros consideramos que la sentencia respalda los derechos de las personas LGBTIQ no solamente en donación de sangre, sino a la hora de tomar decisiones de salud pública porque sienta un precedente para que no se siga perpetuando el prejuicio de que las mujeres trans y los hombres que tienen sexo con hombres son poblaciones de riesgo”. (Ver: Chao prejuicios).
La sentencia de la Corte no se queda en el rechazo a la discriminación de las personas homosexuales sino que incluye a las mujeres trans, basándose en conceptos de personas expertas en salud pública, que enfatiza que lo riesgoso son los comportamientos no las personas y que asumir que las mujeres trans per se no son donantes idóneas es discriminatorio.
Ahora, lo común es que la Corte se pronuncie en aspectos como los derechos sexuales y reproductivos cuando habla de temas como aborto, pero en esta sentencia entra al terreno del derecho a la sexualidad independientemente de sus fines reproductivos al decir que exigirle a una persona que no tenga relaciones sexuales en seis meses -por el hecho de ser homosexual o trans- para ser considerada como donante idónea es discriminatorio porque es una exigencia que no se les hace a las personas heterosexuales o cisgénero.
Si todavía una persona es rechazada para donar sangre por ser LGBTIQ, puede interponer una tutela. Gracias a la jurisprudencia actual, ya no sería necesario demandar la norma.
Preguntas y respuestas sobre donación de sangre LGBTIQ
¿Por qué es importante esta sentencia?
Por un lado, amplía las posibilidades de almacenar más sangre y abastecer así de manera más eficiente los bancos de sangre, sobre todo después del inicio de la pandemia cuando disminuyó la donación de sangre. (Ver: Cuando nos volvamos a encontrar).
Por otro, toda decisión garantista de derechos no sólo beneficia al grupo al que se pretende proteger sino a la sociedad en la medida en que se fortalecen los valores democráticos de no discriminación e igualdad. (Ver: Mónica Fonseca: si nos sumamos a las causas LGBTIQ, el mundo será mejor).
¿Qué derechos fueron tutelados?
Los derechos protegidos por esta sentencia son a la igualdad, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y los derechos humanos sexuales y reproductivos de las personas LGBTIQ.
¿Cuándo entra en vigencia la sentencia?
Es de inmediato cumplimiento pero la Corte les da un plazo de seis meses al Ministerio de Salud para que modifique la resolución y un plazo de dos meses al Instituto Nacional de Salud para que actualice los lineamientos que instruyen a los Bancos de Sangre.
La sentencia de la Corte tiene un potencial enorme de convertirse en referente para la región ya que en muchos países de Latinoamérica las restricciones para las personas LGBTIQ a la hora de donar sangre todavía se mantienen.
Ser una persona homosexual o trans no significa tener más riesgo de vivir con VIH. Lo riesgoso son los comportamientos, como tener sexo sin condón.
¿No habrá más discriminación LGBTIQ en bancos de sangre?
En teoría, no se debería volver a rechazar donantes de sangre por ser LGBTIQ. Sin embargo, aún es probable que la medida consagrada en el papel tome un tiempo en llegar a la práctica y algunas personas sean rechazadas por su orientación sexual o identidad de género independientemente de que sus prácticas sexuales sean seguras.
¿Qué pueden preguntar y qué no pueden preguntar en un banco de sangre a partir de la fecha?
Ninguna pregunta del formulario para determinar la idoneidad de un donante de sangre puede estar relacionada con su orientación sexual o su identidad de género.
Por tanto, no pueden preguntar: ¿es usted un hombre que tiene sexo con otros hombres? ¿ha tenido relaciones sexuales con una mujer trans?
En el caso de una mujer trans: ¿ha tenido relaciones sexuales en los últimos seis meses? En cualquier caso: ¿ha tenido relaciones sexuales con personas del mismo sexo? Las preguntas deben ir orientadas a establecer conductas de riesgo: ¿usa usted preservativo en todas sus relaciones sexuales? ¿Intercambia jeringas con otras personas?
¿Qué significa “lo riesgoso son los comportamientos, no las personas”?
Hasta el momento, los bancos de sangre se basaban en la presunción de que una persona homosexual o una mujer trans eran en sí mismas, donantes menos deseables que los donantes heterosexuales o cisgénero, en razón a su orientación sexual o identidad de género y no dependiendo de sus comportamientos.
¿Qué es la ventana inmunológica y cómo afecta la calidad de la sangre donada?
La ventana inmunológica es el período durante el cual las pruebas de detección de VIH no alcanzan a detectar una nueva infección por este virus. Quiere decir que una persona que ha obtenido una prueba de VIH negativa podría acudir a un banco de sangre pensando que no es portadora del virus.
Los actuales tests de cuarta generación tienen una sensibilidad (o capacidad de descartar la infección) superior al 99,9% y un periodo de ventana de menos de 6 semanas. Incluso, la sensibilidad aumenta y el periodo de ventana disminuye con las pruebas de ácido nucleico.
Por tanto, dada la sensibilidad extremadamente alta de las pruebas de VIH actualmente disponibles para la sangre donada, el riesgo de transmisión de VIH a través de transfusiones sanguíneas está casi completamente relacionado con la donación durante el período de ventana por parte de una persona que desconoce su diagnóstico.
En este sentido, la política de aplazamiento basada en preguntas menos estigmatizantes relacionadas con la actividad sexual se ha introducido en numerosos países sin ningún aumento asociado del riesgo de transmisión del VIH a través del suministro de sangre.
¿Qué cambia en cuanto a la ventana inmunológica a partir de esa sentencia?
El riesgo de que una persona se acerque a donar estando en un período de ventana inmunológica existe, sin embargo, este riesgo no es exclusivo para las personas donantes homosexuales o trans sino para cualquiera que haya tenido relaciones sexuales sin protección. Por tanto, la exclusión de estos donantes no era proporcional a los beneficios que tendría aceptar la donación de esta población.
En Colombia, toda la sangre es analizada para evaluar su calidad. Esto también sucede en países como Brasil, Argentina, España y Hungría, en donde han eliminado cualquier aplazamiento de la donación de sangre de hombres que tienen sexo con hombres.
Ninguna pregunta del formulario para determinar la idoneidad de una persona donante de sangre puede estar relacionada con su orientación sexual o su identidad de género.
Proteger los derechos de las personas LGBTIQ fortalece los valores democráticos, lo cual es benéfico para toda la sociedad. En este caso, además, permite ampliar la oferta de donación de sangre.
Cualquier persona podría mentir sobre sus comportamientos a la hora de donar sangre. ¿Cómo se blinda el sistema de donación para proteger al receptor de la sangre donada?
Una persona que se acerca a donar sangre debe tener claro que mentir puede poner en peligro la vida de un ser humano que está en una situación de vulnerabilidad.
Dicho esto, el riesgo de contagio de VIH y otras enfermedades por transfusión de sangre se mitiga a partir de una combinación de dos estrategias: la entrevista de selección (que era discriminatoria y ahora deberá enfocarse en las prácticas sexuales riesgosas independientemente de la orientación sexual e identidad de género) y las pruebas de tamizaje de alta tecnología que se le practican a cada unidad de sangre donada en el país.
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